İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2022/1499 K.2022/1151

Davanın açılmamış sayılmasına ilişkin ek kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya incelenip gereği görüşüldü;

DAVA

Davacı vekili. Müvekkili davacının, ... Tic.

AŞ. ile davalı banka arasında yapılan kredi sözleşmesinde şirkete kullandırılan ticari krediye kefil olduğunu, kredinin ödenememesi sonucu davalı bankanın; müvekkilinin SGK'dan aldığı emekli maaşının bulunduğu hesaba bloke koyduğunu, borçlunun muvafakati olmadan emekli maaşına haciz ya da bloke konulmasının mümkün olmadığını, davalının takas mahsup hakkının bulunmadığının tesbitine, 5510 sayılı kanunu’ nun 93. Maddesinde; "bu kanun gereğince sigortalılar ve hak sahiplerinin gelir, aylık ve ödenekleri, sağlık hizmeti sunucularının genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanması sonucu kurum nezdinde doğan alacakları, devir ve temlik edilemez.

Gelir, aylık ve ödenekler. 88 inci maddeye göre takip ve tahsili gereken alacaklar ile nafaka borçları dışında haczedilemeyeceğini, bu fıkraya göre haczi yasaklanan gelir, aylık ve ödeneklerin haczedilmesine ilişkin talepler, borçlunun muvafakati bulunmaması halinde, icra müdürü tarafından reddedilir." denildiğini, davacının emekli maaşına davalı banka tarafından el konulması nedeniyle vekiledeninin davalı bankadan alacaklı olduğunu, alacağının tahsili için İstanbul ...

İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalının haksız olarak iş bu takibe itiraz ettiğini beyanla,itirazın iptaline, takibin devamına, davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece;icra takibinin dayanağını davacının emekli maaşından yapılan kesintilerin oluşturduğu, uyuşmazlığın genel kredi sözleşmesinden kaynaklanmadığı , davanın 6102 sayılı TTKnda düzenlenen mutlak veya nisbi ticari dava niteliğinde bulunmadığı, davaya bakmaya görevli olmadığından HMK'nun 114/1-c ve 115/2 madde uyarınca mahkememizin görevsizliği sebebiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, HMK 20 madde uyarınca karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

EK KARAR

Görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için süresinde başvurulmadığı gerekçesiyle de istinafa konu ek karar ile HMK 20/1 gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; Anayasa Mahkemesinin 2015/96 esas ,2016/9 karar sayılı 10.2.2016 karar tarihli kararında açıklandığı gibi henüz kesinleşme tarihinden haberdar olunmayan bir kararın görevli mahkemeye gönderilmesinin talep edilmesinin beklenemeyeceği ve hak arama hürriyetine mani şekilde sürenin geçtiğinden bahsedilemeyeceğini, mahkemenin 19.5.2022 tarihli kesinleşme şehini hazırladığını, kesinleşme şerhinin uyaba yüklediği tarihin 23.5.2022 tarihi olduğunu, bu tarihe göre süresinde talep dilekçesi verildiğinden kararın kaldırılarak, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

İtirazın iptaline ilişkin miktar bakımından karar ve ek karar kesinlik sınırı içinde ise de,bir değere tabi olmayan ,davalının takas mahsup hakkının bulunmadığının tesbiti de istenildiğinden ek karara karşı kanun yolunun açık olduğu kabul edilmiştir.HMK 20/1 maddesinde; görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi halinde, taraflardan birinin, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten, kanun yoluna başvurulmuş ise bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak,

dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi gerekir. Aksi takdirde bu mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği düzenlenmiştir. Kanunda öngörülen bu iki haftalık süre, tarafların dosyanın gönderilmesini talep edebilecekleri son tarihi göstermekte olup, mahkemenin henüz ek karar ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmemiş olması da sonuca etkili değildir.

Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı hususu mahkemece resen değerlendirilmelidir. ( Yayrgıtay HGK nun 15/06/2011 tarih ve 4-368 esas ve 410 karar sayılı ilamı ) İlk Derece Mahkemesinin verdiği gerekçeli kararın davacı vekiline ve davalıya tebliğine ilişkin tebliğ mazbatası incelendiğinde. 12/03/2022 tarihinde usulen yapıldığı, kararın 29.3.2022 tarihinde kesinleştiği, davacı vekili tarafından gönderme talep dilekçesinin 06/06/2022 tarihinde verildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda kararın tebliği tarihinden itibaren iki haftalık süre içinde taraflarca kanun yoluna başvurulmadığı gibi dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için bir başvuru yapılmamıştır. Kararın kesinleşip kesinleşmediğinin taraflarca takibi gerektiğinden davacı vekilinin kararın kesinleştiğinin tebliğ edilmediği yolundaki istinaf nedeni yerinde bulunmamaktadır.

Re'sen gönderme işlemi yapılamayacağından ilk derece mahkemesince davanın açılmamış sayılmasına hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından ;davanın açılmamış sayılmasına ilişkin ek karara karşı ileri sürülen istinaf sebebleri yerinde olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.