İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2022/1808 K.2022/1391

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkili olan davacı banka ile davalı arasında 25.06.2018 tarihli Üye İş Yeri Sözleşmesi imzalanarak bu sözleşme hükümleri doğrultusunda POS Cihazı bağlanmak suretiyle davalının bankanın Üye İş Yeri olarak faaliyette bulunduğunu, davalının sözleşmeye aykırı işlem ve davranışları nedeniyle sözleşmenin fesih edilerek davalıya Gebze ...

Noterliğinin 27.06.2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edildiğini ve davalı tarafından yasal düzenlemelere aykırı olarak tahsil edilen işlemlere ilişkin bedellerin iadesinin talep edildiğini,ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine üye iş yerinden kaynaklanan alacaklarının tahsili ile ortaya çıkan borç ile birlikte toplam alacağın tahsili amacıyla davalı hakkında İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, tebliğ edilen ödeme emrine davalının haksız olarak borçlu olmadığını asıl alacak, faiz ve tüm ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğunu ileri sürerek İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafından davaya cevap dilekçesi sunulmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, 30/08/2021 tarihli bilirkişi raporu benimsenerek "Takibe konu alacağın 20.09.2018 tarihinde, borçluya ait işyerinde(Otel) ... numaralı kartla yapılmış olan 65.000-TL ödemeye, kart hamili tarafından itiraz edilmesi üzerine 04.01.2019 tarihinde ... (...) neden kodu ile gelmiş olan ve 28.03.2019 tarihi itibariyle borçludan talep edilen chargeback işleminden kalan tutar olduğu, işlemin standart “mail order” yöntemiyle yapılmış mesafeli işlem niteliğinde olduğu, işlem sırasında, 3D Secure gibi güvenli ödeme yönteminin kullanılmadığı,

işlemin kart bilgilerinin POS üzerinden nümerik tuşlar kullanılarak bilgi girişi yapılmak suretiyle otorizasyon alınması ve harcama belgesi (slip) üretilmesi suretiyle gerçekleştirildiği, uluslararası kredi kartı kurallarına göre, 3D Secure yöntemi olarak bilinen güvenli alışveriş yöntemi kullanılmadığı sürece, mail order yöntemi ile yapılan işlemlere kart hamilleri tarafından işlemin kendi rızalarına dayanmayan bir işlem olduğu yolunda itiraz edildiğinde, kartı vermiş olan banka tarafından chargeback (mahrecine iade) yapılmasının zorunlu olduğu,

nitekim işlemin ... (yetkisiz işlem) no'lu chargeback neden kodu ile davacı bankaya iade edildiği, davalı tarafından işlemin gerçek kart hamili ile yapıldığını kanıtlayacak belge sunulamadığı için davalının işlem sorumluluğunu taşımak zorunda olduğu, 27.06.2019 tarihli hesap kat ihtarnamesi düzenlenerek, 60.516,35-TL'lik chargeback bakiyesinin takip hesabına aktarıldığı, aynı gün 40.715,40-TL'nin anaparanın tahsil edildiği, 19.800,95-TL anapara alacağı kaldığı,borçlunun 03.07.2019 tarihinde temerrüde düştüğü, 26.07.2019 tarihinde borç bakiyesi 26.118,64-TL için, 1.253,69-TL'de faiz eklenmek suretiyle takip talebinde bulunulduğu,

ancak 19.800,95-TL'lik borç bakiyesinin 26.118,64-TL'ye nasıl ulaştığının banka tarafından açıklamasının yapılamadığını, ana para alacağının 137,81-TL liralık tebligat masrafı ile birlikte 19.938,76-TL olması, bu tutara kat tarihine kadar işleyen yasal faiz eklenmek suretiyle 21.384,34-TL asıl alacağın tespit edildiği, kat tarihinden takip tarihine kadar tahakkuk edecek yasal faizlerle takibe konması gereken alacak tutarının 21.547,34-TL olması gerektiği, takip tarihinden itibaren asıl alacak üzerinden yasal faiz işletilmesi gerektiği.'' belirtildiği gerekçesiyle davalının itirazının kısmen iptali ile davalının İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takibe yaptığı itirazının 21.384,34-TL asıl alacak, 155,23-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 21.539,50-TL üzerinden iptaline, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili, Üye işyeri sözleşmesinin 18. Maddesinde.

"Usulsüz işlemlerin ortaya çıkması halinde üye işyeri, bankanın ödediği tutarları ilk ödeme yapıldığı tarihten, mükerrer ödeme veya diğer bir nedenle üye işyeri hesabının borç bakiyeye dönüşmesi halinde ise hesabın borç bakiyeye dönüştüğü tarihten, bu tutarları bankaya tamamen iade edeceği tarihe kadar geçen günler için 8.maddede belirtilen oranda temerrüt faizi ve bunun fon ve gider vergisi ile birlikte bankaya ödemeyi..." taahhüt edildiği ,

8. maddenin atıfta bulunduğu 7.maddede yer alan "...bankanın mevzuat gereğince tespit ettiği kredi faiz oranlarından işlem tarihinde yürürlükte olan en yüksek kredi faiz oranına bu oranın %50 ilavesi ile bulunacak oranda temerrüt faizi ile bunun fon ve gider vergisini ödeyeceğininin.." kararlaştırıldığını,bilirkişi raporunda son işlem tarihi olan 28.03.2019 tarihinden itibaren bu madde gereğince tahakkuk ettirilecek faizi ile birlikte ödeme yükümlülüğü söz konusu olacağı belirtildiğini, raporun devamında krediye uygulanması gereken faiz oranının kredi sözleşmelerinde yer almadığını,

müvekkili bankanın o dönemde cari hesap kredilerine uyguladığı faiz oranının esas alınacağı yazılı olması rağmen, dosyada bu faiz oranının ne olduğu hakkında bir bilgi bulunmadığının belirtildiğini, ancak 28.04.2021 tarihli yazı ekinde, T.C.

MBna bildirilmiş oldukları azami faiz oranları listesini ibraz ettiklerini ve listede en yüksek faiz oranı olarak %70 oranı göründüğünü, rapora derç edilmesine karşın tamamen hukuki nitelikteki Yargıtay HGK kararını hatalı yorumlamak suretiyle faiz oranının yasal faiz oranı olarak anlaşılması karşısında hükmün hatalı verildiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri uyarınca uygulanması gereken temerrüt faizi oranının tespitinin hatalı olduğunu, taraflar arasındaki ticari nitelikteki hukuki işlemlerin yasal %9 faiz uygulanması nedeniyle kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, taraflarca imzalananÜye İş Yeri Sözleşmesinden kaynaklanan alacak iddiasına dayalı başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Sözleşmenin 18.maddesi ; "... hesabın borç bakiyeye dönüştüğü tarihten, bu tutarları bankaya tamamen iade edeceği tarihe kadar geçen günler için 8. maddede belirtilen oranda temerrüt faizi ve bunun fon ve gider vergisi ile birlikte bankaya ödemeyi..." taahhüt etmiştir.

Sözleşmede gösterilen gösterilen 8. maddenin atıfta bulunduğu 7. maddede yer alan "... bankanın mevzuat gereğince tespit ettiği kredi faiz oranlarından işlem tarihinde yürürlükte olan en yüksek kredi faiz oranına bu oranın %50 ilavesi ile bulunacak oranda temerrüt faizi ile bunun fon ve gider vergisini ödeyeceğini..." hükmünü haizdir.

Davacı vekilinin istinaf nedeni temerrüt faizi hatalı uygulandığından alacağın eksik hesaplandığına ilişkindir.Her ne kadar reddedilen kısım miktar olarak kesinlik sınırı içinde ise de, kabul edilen kısma yürütülecek temerrüt faizine ilişkin kısım bakımından istinaf edildiğinden hükme karşı kanun yolunun açık olduğunun kabulü gerekmiştir.

Davacı alacaklı banka vekili, sözleşmenin 8,7. maddesi uyarınca "...bankanın mevzuat gereğince tespit ettiği kredi faiz oranlarından işlem tarihinde yürürlükte olan en yüksek kredi faiz oranına bu oranın %50 ilavesi ile bulunacak oranda temerrüt faizi ile bunun fon ve gider vergisi tatbik edilir." hükmü gereğince son işlem tarihinde Merkez Bankasına bildirilen oran olan %70 oranında temerrüt faizi işletilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Ancak Yargıtay kapatılan 19. ve 11. Hukuk Daireleri ile HGK'nın yerleşik uygulamalarında temerrüt faizine esas alınacak oranın banka tarafından müşterilerine fiilen uygulanan oranlar olması gerektiği buna göre, bankanın talep ettiği oranda temerrüt faizi işletilebilmesi için Merkez Bankasına bildirilen değil, fiilen uyguladığı akdi faiz oranlarını belgelemesi gerekmektedir. Bu yolda ise bir belge sunulmamıştır.

Bankalar tarafından TCMB'ye uygulanacağı bildirilen en yüksek faiz oranları temerrüt faizi belirlenmesine esas alınmamaktadır. (Yargıtay 11.HD'nin 2020/8317 Esas, 2022/3418 Karar sayılı ve 26.04.2022 tarihli ilamı aynı yoldadır.) 3095 sayılı kanunun 2. maddesi (Değişik: 15/12/1999 - 4489/2 md.) Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.

TCMB nin önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.

Anlatılanlara göre TTK'nun 8 ve 9.madde hükmüne göre ticari işlerde temerrüt faizi serbestçe kararlaştırılabilir.

Eldeki davada ,sözleşme hükümlerine göre belirlenmek üzere davacı vekiline temerrüt tarihindeki fiilen uygulanan ticari kredi faizlerini ibraz için kesin mehil verilmesi, ibraz edilmediği takdirde TCMB tarafından belirlenen ticari kredi kartı ve KMH kredilerine fiilen uygulanan faiz oranları dikkate alınması,sözleşmeye göre %50 ilave suretiyle temerrüt faizinin belirlenmesi gerekmektedir.Kabule göre de; uyuşmazlığın ticari nitelik arz eden üye işyeri sözleşmesinden kaynaklandığı anlaşılmakla sözleşmede bir oran belirlenmemiş olması halinde kanun gereği avans faizi yerine yasal faize hükmedilmesi,

yine sözleşme gereği yasal faize %50 oranında ilave yapılması gerektiğinin dikkate alınmaması doğru görülmemiştir. Uygulanacak faiz ve temerrüt faizinin ticari işlerde uygulama yeri olmayan yasal faiz üzerinden hesaplama yapılarak, alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi doğru görülmemiş, davacı vekilinin istinaf nedeni yerinde görüldüğünden kararın kaldırılarak davanın yeniden görülmek üzere kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.