İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2022/2118 K.2022/1564

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkili bankanın Galata şubesi tarafından davalı şirket lehine ve diğer davalının müteselsil kefaleti ile genel kredi sözleşmelerine istinaden kredi kullandırıldığını,kredilerin ödenmemesi üzerine müvekkili banka tarafından İstanbul ...Noterliğinin 07/11/2014 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, ancak ödenmediğini, borcun ödenmemesi üzerine borçlular aleyhine İstanbul ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine geçildiğini, limit ipoteği teminatı dışında kalan alacak ile ilgili ihtiyati haciz kararının alınarak İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasından genel haciz yolu ile ilamsız takip başlatıldığını, davalılar tarafından borca itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğunu belirterek davalıların itirazının iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, müvekkillerinin davacı bankadan kullandıkları kredi borcuna karşılık olarak müşteri çeklerini davacı bankaya teslim ettiklerini, buna göre borcun verilen çekler ile ödendiğini, bu durumun müvekkilinin ticari defter ve belgeleri ile sabit olduğunu, çekin bir ödeme vasıtası olduğundan kural olarak mevcut bir borcun tasfiyesi amacı ile verildiğinin kabulü gerektiğini, icra takibinde talep edilen faiz oranının fahiş olduğunu, borcun likit olmadığını, bu nedenle davacının icra inkar tazminatı talebinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili 14/06/2016 tarihli cevap dilekçesinin ıslahına ilişkin dilekçesi ile; davacının müvekkillerine kullandırdığı kredilerden kaynaklanan alacağına karşılık ipotek verildiğini ve bununla ilgili İstanbul ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, İ.İ.K'nun 45.maddesi gereğince öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılması gerektiğini, rehin tutarının borcun ödemeye yetmemesi halinde ilamsız takip yapılabileceğini, davacının ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin takibi sonuçlandırmadan doğrudan ilamsız icra takibi başlatmasının usul ve yasaya aykırı bulunduğunu, müvekkili tarafından müşteri çeklerinin borcuna karşılık davacı bankaya verildiğini ve borcun bu çekler ile ödendiğini, alacağın likit olmadığını, talep edilen faizin fahiş olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, İstanbul ...İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyası ile.

Davacı tarafından davalılar aleyhine 924.318,45 TL asıl alacak, 27.113,34 TL % 48 işlemiş faiz, 1.355,67- TL faizin gider vergisi olmak üzere toplam 952.787,46 -TL için ilamsız icra takibi yapıldığı, kat tarihi olan 07/11/2014 tarihi itibariyle alacağın 2.524.318,45 -TL olduğu, ihtarnamenin davalılara tebliği ve verilen süre sonu itibariyle 13/11/2014 tarihinde temerrüdün başladığı, temerrüt tarihine göre bilirkişilerin 22/11/2016 tarihli raporlarında yapılan hesaplamaya göre davacı alacağının 2.538.454,63 TL olduğu, takip tarihine kadar 261.7409,10 TL tahsilat yapıldığı,

13/11/2014 temerrüt tarihinden 11/12/2014 takip tarihine kadar % 48 faiz oranına göre yapılan tahsilatların mahsubundan sonra takip tarihi itibariyle alacağın 696.333,71- TL olduğu, takip tarihinden dava tarihine kadar toplam 456.385,90 TL'lik tahsilat yapıldığı, bu miktarın da davacı alacağından mahsubu sonucunda takip tarihi itibariyle alacağın 239.947,81- TL olduğu ve bu miktar için yapılan itirazın iptali gerektiği , davacı bankanın sunduğu faiz genelgesine göre akdi faizin % 32 olduğu ve genel kredi sözleşmesinin 10.maddesine göre % 50 fazlasının % 48 olduğu ve davacı banka tarafından da bu faiz oranının talep edildiği,

davalılar tarafından davacıya sunulan çeklerin tahsil edilenlerin tahsil tarihine göre talep edilen alacaktan mahsubunun yapıldığı 239.947,81 TL asıl alacak için itirazın iptali ile, takip tarihinden itibaren bu miktar asıl alacağa yıllık % 48 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisi uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili;müvekkili banka tarafından 11/12/2014 takip tarihi itibari ile davalı borçlulardan olan 952.787,46-TL tutarlı kredi alacağının tahsili için İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile genel haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını,mahkemece, 22/11/2016 tarihli kök rapor ve iki ek rapor alındığı, yine 10/09/2018 tarihli kök rapor ile 03/05/2019 tarihli ek rapor alındığını, Mahkeme tarafından; tüm bu 5 ayrı rapora rağmen sadece ilk rapor olan 22/11/2016 tarihli raporun "dava tarihi itibari ile yapılan hesaplaması" hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne, 239.947,81-TL üzerinden itirazın iptaline karar verildiğini, takip tarihi itibari ile hüküm kurulması gerekirken dava tarih itibari ile hüküm kurulması,

diğer 4 ayrı raporun kabul edilmemesinin gerekçesi ve takibe kadar işlemiş faiz tutarı açıklanmadan hüküm verilmesi sebepleriyle istinaf yoluna başvurmak zorunluluğu doğduğunu, bu kapsamda dosyada 5 ayrı rapor düzenlenmesine 22/11/2016 tarihli ilk raporun da sadece "dava tarihi itibari ile yapılan hesaplaması" dikkate alındığını 22/11/2016 tarihli ilk rapor ile hüküm kurulabiliyorsa, bu rapor davaya dayanak teşkil etmeye yetecek ise 2017-2018-2019 yıllarında alınan 4 ayrı raporun niçin talep edildiğinin de anlaşılamadığını,

hükümde yer verilmeyen 4 ayrı raporun Mahkemece kabul görmemesinin gerekçesinin belirtilmemesi nedeniyle kararın kaldırılmasını gerektirdiğini, takip tarihi itibariyle alacağın tesbitine yönelik hüküm verilmesi gerekirken dava tarihi itiriyle hüküm verilmesinin hatalı olduğunu, takip tarihinden dava tarihine kadar olan toplam 456.385,90-TL tahsilat alacak tutarından mahsup edilerek dava tarihi itibari ile olan alacak tutarı dikkate alınarak 239.947,81-TL üzerinden itirazın iptaline karar verildiğini,

ancak 26/12/2016 tarihli rapora itiraz dilekçesinden de görülebileceği üzere itirazın iptali davalarında takip tarihi itibari ile haklılık durumu tespit edilmesi gerektiğini,hüküm verilen 239.947,81-TL.

22/11/2016 tarihli rapor dahil hiç bir raporda yer almadığını, bu tutar mahkemece takipten davaya kadar olan tahsilatlar toplam alacak tutarından "çıkartılarak" tesbit edildiğini, işlemiş işleyecek faizlerin yok sayıldığını, basit toplama -çıkartma hesabı ile ticari bir alacağın belirlenmesinin mümkün olmadığını, tahsilat tarihleri ve TBK.

Md. 100 de dikkate alınarak öncelikle faiz ve masraflardan düşülerek alacak tespiti yapılması gerektiğini, teminata alınan çeklerden takip ve dava öncesi gelen tahsilatlar sorumlu tutulmayan 1.600.000-TL'den sayılması gerektiğini, nitekim 18/01/2018 ve 10/09/2018 tarihli son iki bilirkişi raporunun bu talebi desteklediğini, hem asıl borçlu hem de kefilin.

1.600.000TL ipotek limit tutarı kadar borçtan sorumlu tutulmadıklarını, teminata alınan çeklerden yapılan tahsilatların 1.600.000-TL'nin içinde görülmesi gerektiğini, nasıl ki; önce rehne başvurma kuralı kefil açısından geçerli olmasa da tarafından tüm borçlular lehine yorum yapılarak ipotek limiti kadar tahsilat yapılmadığı bu kadar açık ve barizken tahsilatlar yönünden de alacaklı lehine yorum yapılması gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

TBK 100. maddesine göre icra takibine başlanılmasından sonra, itirazın iptali davasının açıldığı tarihten önce , yapılan kısmi ödemenin öncelikle işlemiş faiz, takip masraflarına mahsup edileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Ayrıca, itirazın iptali yönünde bir karar verilmediği sürece icra müdürlüğünce icra dosyası üzerinde işlem yapılamayacağından, icra takip tarihinden itibaren işleyecek faiz ve icra giderleri hakkında mahkemece bir karar verilmesi gereklidir.

Davacı vekilinin icra takip tarihi itibariyle yapılan borç hesabının dikkate alınması gerektiğine yönelik istinaf nedeni yerinde bulunmamaktadır. Davacı müteselsil kefil bakımından da rehin tutarını düşerek ilamsız takip başlattığından bu konudaki talebi ile bağlı sayılmalıdır.

TBK m.100/II’ye göre, “Alacaklı, alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya başka bir güvence almış ise, borçlu kısmen yaptığı ödemeyi, güvence altına alınan veya güvencesi daha iyi olan kısma mahsup etme hakkına sahip değildir” Hüküm kısmi ifayı kabul eden veya kabul etmek zorunda kalan alacaklıyı, zarara uğramaktan korumayı amaçlamaktadır.

İlk derece mahkemesince takip tarihinden sonra dava tarihine kadar yapılan ödemeler düşülerek kalan alacağa hükmedildiği belirtilmiş ise de hüküm verilen miktara ne şekilde ulaşıldığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece, sonuç itibariyle benimsendiği belirtilen rapora da uygun karar verilmemiştir.

İkinci bilirkişi kurulunun ilk bilirkişi raporundaki bankacı bilirkişinin çıkartılarak hukukuçu bilirkişinin yanına yeni bir bankacı bilirkişi katılarak yeniden rapor alınması yoluna gidildiği ancak bu heyetten alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda TBK'nun 100.maddesi uyarınca bir hesaplama yapılmadığı anlaşılmaktadır.Açıklanan nedenlerle;kısmi ödemelerin TBK 100.maddesine uygun şekilde hesaplama yapılması ;TBK 100/2 maddesi üzerinde de durularak kalan borç tutarının hesaplattırılarak kalan alacağa hükmedilmesi gerekirken mahkemece,

yetersiz bilirkişi raporlarına dayalı olarak gerekçesi de belirtilmeden yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru görülmemiş,istinaf nedeni yerinde görülen davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre karar verilmek üzere kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.