İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2022/35 K.2022/135

Davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili eldeki davada davalı şirket ve tefrik edilen davada davalı müteselsil kefil hakkında açtığı dava dilekçesinde ; müvekkili bankanın Bakırköy şubesi ile davalı şirket arasında genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi imzalandığını, ...'in sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, sözleşme gereği davalıya kredi kullandırıldığını, ancak davalı yanca borçların ödenmediğini,

bunun üzerine davalıya Bakırköy ...Noterliğinin 27/12/2019 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edildiğini buna rağmen borcunu ödemeyen davalı aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek davalının icra müdürlüğüne yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle yetki itirazında bulunarak icra takibinin Büyükçekmece icra dairelerinde, davanın ise Bakırköy asliye ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini, müvekkillerinin ödemelerinin dikkate alınmadığını, fazla talepli takip başlatıldığını, ihtarnamelerin usulüne uygun tebliğ edilmediğini, alacaklı bankanın hesap katının usulüne uygun olmadığını, takip öncesi işlemler tamamlanmadan icra takibi başlatılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, temerrüt ihtarnamelerinin müvekkiline usulüne uygun tebliğ edilmediğini, temerrüde düşürülmediğini, talep edilen %48 faizin fahiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, ilk olarak mahkemenin 2021/86 esas sayılı dosyasında açılan davada davalı şirket hakkında açılan davanın tefrikiyle ayrı bir esasa kaydı yapılarak istinafa konu edilen hüküm verilmiştir. Tefrik sonucunda ;2021/652 esas sayısını alan dava da" İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına vekil aracılığı ile sunulan itiraz dilekçesi ekinde vekaletname bulunmadığı,sonra da vekaletname sunulmadığı, davalı şirket tarafından usulüne uygun şekilde sunulmuş bir itiraz dilekçesinin mevcut olmadığı, yine davalıya ödeme emrinin henüz tebliğ edilmediği, kendisine ödeme emri tebliğ edilmeyen davalı yönünden henüz takibe itiraz süresinin işlemeye başlamadığı,davacının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili. İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına UYAP'tan ...

A.Ş. ve ... adına 29.1.2020’de itiraz eden Avukat ...'in, itiraz dilekçesinden ayrı olarak, itiraz dilekçesinin altında 29.1.2020 tarihinde ...A.Ş.'nin vekaletnamesinin ekinde ise ...’in vekaletnamesinin yer aldığını ,eldeki davadaki borçlu firma ve ...'in vekili Av. ...'un ise, anılan icra dosyasına 16.10.2020 tarihinde vekalet sunduğunu, ancak icra dosyasında sadece ...’in avukatı olarak göründüğünü, davalı şirkete ödeme emri 28.1.2020'de bila tebliğ olmuş ise de, borçlular ...

A.Ş. ve ... adına Av. ... tarafından sunulan 29.1.2020 tarihli itiraz dilekçesinde takipten haricen haberdar olduğunu açıkça belirttiğini, kararın kaldırılarak itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, davalı şirkete kullandırılan kredinin ödenmemesi üzerine başlatılan takibe vaki itirazın iptaline ilişkindir. İlk derece mahkemesince,icra takibinde borca itiraz dilekçesi ekinde itiraz eden vekilin vekaletnamesi bulunmadığından ve sonradan sunulmadığından itirazın geçerli olmadığına hükmedilmiştir.Uyaptan yapılan incelemede,borçlu şirketin Bakırköy ...

Noterliğinin 2 mayıs 2012 tarih ... yevmiye sayılı vekaletname ile itiraz eden vekile verdiği vekaletnamenin dosyaya harçlarıyla birlikte sunulduğu anlaşılmakla icra dosyasında vekaletname bulunmadığına yönelik gerekçe doğru olmamıştır. İİK 67.m. uyarınca itirazın iptali davası açılabilmesinin koşullarından biri borçlunun aleyhindeki ilamsız icra takibine ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren 7 günlük itiraz süresi içinde itiraz edip takibi durdurmasıdır.

Vekil tarafından borca itiraz dilekçesinde ; icra takibini haricen öğrendikleri belirtilerek borca ve ferilerine itiraz ettikleri belirtilmiştir.

Ödeme emrinin henüz tebliğ edilmediği bir evrede icra takibi haricen öğrenilerek borca itiraz edilmesi halinde itirazın geçersiz olduğunun kabulü için yasal bir dayanak bulunmamaktadır.İtiraz ile durmuş takipde ,yeniden ödeme emri tebliği hukuki sonuç doğurmayacaktır.O halde davalı borçlu tarafın kendisine gönderilen ancak tebliğ edilmeyen ödeme emrine yasal sürede itiraz ettiği, buna göre takibin durdurulması koşullarının oluştuğu, davacının iş bu davayı açmakta hukuki yararı olduğu gözetilerek işin esasına girilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmek üzere mahkemesine iadesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.