İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2022/495 K.2024/1948

Davanın kabulüne ilişkin kararın davalı ... tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili ile davalı ... arasında halı, mobilya ve tekstil ürünlerinin alım satımına ilişkin ticari ilişki kurulduğunu, bu kapsamda davalı ...'e müvekkili tarafından satılan mallara ilişkin düzenlenen fatura bedellerine karşılık verilen çek ve senetlerin vadesinde ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Dairesinin ..., İstanbul ... İcra Dairesinin ... ve İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyaları üzerinden icra takibi başlatıldığını,takiplerin kesinleştiğini, ayrıca ...'in borcunun teminatı olmak üzere tesis edilen ipotek ve kefaletnameler ile ilgili olarak tahsilde tekerrür olmamak üzere Gaziosmanpaşa ... İcra Dairesinin ..., ..., ... esas sayılı ve Büyükçekmece ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyaları ile icra takipleri başlatıldığını, icra dosyaları derdest olup alacağın tahsil edilemediğini, davalı ...'ın ise diğer davalının müvekkili şirkete olan doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olmak üzere 13.04.2013 tarihinde düzenlenen kefaletname uyarınca 2.000.000-TL ile sınırlı olmak borçtan sorumlu olduğunu, bu kefaletname uyarınca davalının da diğer davalı ile birlikte borçtan müteselsilen sorumlu olduğunu, davalılara keşide edilen 08.11.2018 tarihli ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine Büyükçekmece ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların haksız olarak borca itiraz ettiğini, kesinleşen icra takipleri ve müvekkilinin ticari defterleri uyarınca davalı ...'in müvekkiline borçlu olduğunu, davalı ...'ın ise müteselsil kefil olarak borçtan kefalet limiti ile sorumlu olduğunu, ayrıca davalı ...'a ait ... Ltd.Şti. adına kayıtlı taşınmaz üzerine müvekkili lehine tesis edilen ipotekle ilgili olarak Gaziosmanpaşa ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını ve takibin kesinleştiğini belirterek, tahsilde tekerrür olmamak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 40.000-TL'nin temerrüt tarihi olan 20.11.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ...; davacı taraftan halı ve mobilya dükkanı açmak amacıyla mal satın aldığını, davalı ...'ın da kendisine kefil olduğunu, aldığı malların karşılığını ödediğini, bu nedenle davacıya borcunun bulunmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.Davalı ...;

davalı ... ile ... bayiliği adı altında 30.03.2013 tarihli sözleşme ile ortak olduklarını, davacının açtığı kredi karşılığı kendisi ve diğer davalıdan ayrı ayrı ipotek aldığını, ancak davacının anlaşma şartlarına uymadığını ve verdiği kira desteğini kestiğini, 01.08.2014 tarihinde diğer davalı ile olan ortaklığı protokolle sonlandırdıklarını, davacının diğer davalıdan olan alacağının şaibeli olduğunu, ayrıca kefalet sözleşmesinde kefalet tarihinin el yazısı ile yazılmamış olması nedeniyle kefaletin geçersiz olduğunu, borçtan sorumluluğu bulunmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; taraflar arasındaki ticari ilişkinin 30.03.2013 tarihinde davalının verdiği çekler ve davacının 01.04.2013 tarihinde tanzim ettiği faturalar kapsamında başladığı, alınan bilirkişi raporuna göre davalı ...'in davacıya toplam 6.983.604,58-TL borcu bulunduğu, davalı ...'in cevap dilekçesi ekinde sunduğu 30.03.2013 tarihli ... no'lu tahsilat makbuzunun 2.000.000-TL tutarındaki çeklerin davacıya verilişine ilişkin olduğu ve çeklerin alınışının davacı kayıtlarında yer aldığı,

davalı ... tarafından cevap dilekçesi ekinde sunulan 1.500.000-TL çek alımına ilişkin davacı tahsilat makbuzundaki 1.500.000-TL ödemenin 2015 yılı kayıtlarında davalı alacağı olarak kaydedildiği, davalı ...'ın isim ve imzasına havi kefaletnamenin kendisi tarafından imzalandığı, eş rızasının da bulunduğu görülmekle kefaletin geçerli olduğu, davacı tarafından davalılar ... ve ... ile rehin veren olarak ... şirketine keşide edilen Beyoğlu ...

Noterliğinin 22.09.2017 tarihli ihtarnamesi ile borcun ödenmesinin ihtar edildiği, yine davacı tarafından davalılar ... ve ...’a keşide edilen Beşiktaş ... Noterliğinin 08.11.2018 tarihli ihtarnamesi ile borcun ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamede davalılara tebliğden itibaren 5 gün süre verildiği, ihtarnamenin davalı ...e tebliğ edilemediği, davalı ...'ye ise 14/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği,

davalı ...'ın 22/11/2018 tarihinde ve davalı ...'in dava tarihinde temerrüde düştüğü, kefilin, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklının, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceği, ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiği, dava konusu kefaletnamenin geçerli bir kefaletname olduğu, gönderilen ihtarnameyle davalı kefilin temerrüde düştüğü, dolayısıyla kefaletten kaynaklanan sorumluluğu doğduğu,

davalı kefilin sorumluluğunun müteselsil sorumluluk olduğu, bu bakımdan temerrüt tarihi itibari ile kefalet miktarı olan 2.000.000-TL’ye kadar sorumluluğunun bulunduğu, davacının 20.11.2018 tarihi itibariyle davalı ...’den toplam 6.983.604,58 TL alacaklı olduğu, davalılar tarafından borcun ödendiğine dair bir ödeme belgesi sunulmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile 40.000-TL alacağın davalı ... yönünden 22/11/2018 tarihinden itibaren, davalı ... yönünden ise dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

EK KARAR

Mahkemece 20/01/2022 tarihli ek karar ile; muhtıraya rağmen eksik harcın yatırılmadığı gerekçesiyle davalı ...'in istinaf talebinin reddine karar verilmiş, ek karara karşı davalı tarafından istinaf yoluna başvurulmamıştır.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı ...; cevap dilekçesinde bildirdiği deliller toplanmaksızın karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, arabuluculuk sürecinde adres araştırması yapılması gerekirken sadece davacı tarafından bildirilen adresine gönderilen davet mektubunun tebliğ edilemediği gerekçesiyle yokluğunda arabuluculuk görüşmesi yapılarak sürecin tamamlanmasının usule aykırı olduğunu, davalı ... ile 30.03.2013 tarihinde başlayan ortaklık ilişkisinin 01.08.2014 tarihinde sona erdiğini, bu tarihten sonraki borçlardan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, 2013-2014 döneminde ise davacının alacaklı olmayıp borçlu durumda olduğunu,

kefaletnamedeki kefalet limiti, müteselsil kefalet yazısı ile tarihin kendisinin el yazısı olmadığını, ancak mahkemece bu hususta herhangi bir araştırma yapılmadığını, eş rızasının da hangi tarihte alındığına yer verilmediğini, bu nedenle kefaletin geçersiz olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddini talep etmiştir.

GEREKÇE

Kısmi Dava, ticari satımdan kaynaklanan cari hesap alacağının asıl borçlu ve müteselsil kefilden tahsili istemine ilişkindir.

Somut olayda; davacı ile davalı ... arasında mobilya vs. alım satımına ilişkin ticari ilişki bulunduğu, davalı asıl borçlunun teminatı olarak davacı lehine bir kısım ipotekler tesis edildiği, diğer davalı tarafından 13.04.2013 tarihli 2.000.000-TL limitli kefalet sözleşmesi imzalandığı, bu kapsamda davacı tarafça davalıya satışı yapılan mallara ilişkin olarak davalı ... tarafından çek ve bono verilmesi ile nakit olarak ödemeler yapıldığı, ancak davalının cari hesap borcuna mahsuben verdiği çeklerin ödenmemesi üzerine çeklere dayalı olarak davalı aleyhine kambiyo senetlerine özgü takipler başlatıldığı,

yine verilen ipoteklerin paraya çevrilmesi istemiyle takipler başlatıldığı, tahsilde tekerrür olmamak üzere cari hesap alacağının tahsili istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece verilen ara karar doğrultusunda usulüne uygun ihtara rağmen davalı asıl borçlu tarafça ticari defterler ibraz edilmemiş olup, davacının ticari defterlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda; davacının usulüne uygun tutulan ticari defterlerine göre davacının davalı ...'den toplam 6.983.604,58-TL alacaklı olduğu, davalı ... tarafından cevap dilekçesi ekinde sunulan 30.03.2013 tarihli tahsilat makbuzunda yer alan 2.000.000-TL tutarındaki çeklerin davacının defterlerinde kayıtlı olduğu,

yine davalı ... tarafından sunulan 1.500.000-TL tutarlı tahsilat makbuzunda yer alan ödemenin de davacı kayıtlarında davalı alacağı olarak yer aldığı tespit edilmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 222 (1) maddesi hükmü gereği, "Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.

(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir..." Mahkemece HMK'nın 222. maddesi hükümleri doğrultusunda tarafların ticari defter ve kayıtlarında inceleme yapılmasına karar verilmiş olup,

davacının ticari defterleri kanuna uygun tutulduğundan sahibi lehine delil niteliği taşıdığı belirlenmiştir. Davacının delil niteliğinde bulunan ticari defterlerinde, davalı ...'den toplam 6.983.604,58-TL alacaklı olduğu belirlenmiştir. Davalı ise yapılan ihtarata rağmen ticari defterlerini ibrazdan kaçınmıştır.

Davalıya usulen yapılan ihtara rağmen ticari defterlerini ibrazdan kaçındığından, davacının lehine delil vasfında olan ticari defterleri kapsamının davalı aleyhine olmak üzere dikkate alınması ve bu defter kayıtlarına göre karar verilmesi gerekir. Bu durumda davaya konu davacı alacağının varlığının ispatlandığı sonucuna varılmaktadır. Ek karar asıl borçlu tarafından istinaf edilmemiştir.

Davacı tarafça davalı ... bakımından ise 13.04.2013 tarihli kefaletnameye dayalı olarak alacak talep edilmiş olup, davalı tarafça kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu ileri sürülmüştür. TBK'nın 583. maddesi. "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." hükmünü haizdir. Kefalet sözleşmesinin şekle aykırılık nedeniyle hükümsüzlüğünün mahkemece de re'sen göz önünde tutulması gerekir.

Bu kapsamda somut olayda davalı tarafından imzalanan kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olacağı azami miktar ve kefalet tarihi el yazısı ile yazılmış olup, cevap dilekçesinde ve yargılama sırasında da davalı tarafça bu konuda herhangi bir iddia ileri sürülmemiştir. Ancak davalı kefilin müteselsil kefil olduğu matbu olarak yazılı olsa da, el yazısı ile yazılmış müteselsil veya bu anlama gelen bir ibare bulunmamaktadır.

6102 sayılı TTK'nın 7. maddesi; " İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.

Ticari borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur.” hükmünü haizdir. Müteselsil sorumluluğun söz konusu olması için, öncelikle sözleşmenin borçlu tarafında birden fazla gerçek ve/veya tüzel kişinin bulunması gerekir. Teselsül karinesi için işin borç altına girenlerintamamı yönünden ticarî iş niteliğini haiz olmasına gerek bulunmamaktadır.

Borcun borçlulardan en az biri için ticari iş olması yeterli olup, müteselsil sorumluluk için birden fazla borçlunun, alacaklı veya alacaklılara karşı birlikte borç altına girmeleri ve aynı zamanda alacaklı ile olan sözleşmede de aksi yönde bir hüküm bulunmaması gerekir. Ticari bir borca asıl veya müşterek borçlular yanında, ayrıca kefalet de verilmiş olabilir.

TTK'nın 7. maddesindeki teselsül karinesi, ticari borçlara kefalet halinde hem asıl borçlular ile kefiller hem de kefillerin kendi arasındaki ilişkilerde de söz konusu olur.

Ticarî olmayan borçlara kefalet halinde kefaletin müteselsil olması için sözleşmede bu yönde açık hüküm bulunması gerekirken, ticari işlere kefalet durumunda TTK’nın 7/2. maddesi ile, sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı sürece kefillerin borçlu ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı karine olarak kabul edilmiştir.

Bu haliyle somut olayda kefalet sözleşmesinde kefilin el yazısı ile yazılmamış olsa da müteselsil ibaresi de yer aldığından, davalı ...'ın kefaletinin 6098 sayılı TBK'nın 586. maddesinde düzenlenen müteselsil kefalet niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

(Yargıtay HGK nın 2019/(19)11-254 esas,2022/584 karar sayılı,21.04.2022 tarihli ilamı aynı yöndedir.) TBK'nın 586. maddesi uyarınca, kefil yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse, alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.

Davadan evvel açılan icra takipleri kapsamında asıl borçlunun ödeme güçlüğü içinde bulunduğu açıktır.Müteselsil kefile başvuru koşulları oluştuğundan davalının aksi yöndeki istinaf nedeni yerinde değildir.Davalının ortaklığının sona ermesi de kefaletin sona ermesine yol açmaz.Arabulucu anlaşamama tutanağı davalılara ulaşılamadığından davalının yokluğunda düzenlenmiştir.

6325 sayılı HUAK'nun 18/A-6 maddesinde, arabuluculuğa başvuran tarafın, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna vereceği, büronun tarafların resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkili olduğu, ilgili kurum ve kuruluşların, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

7. Fıkrada ise taraflara ait iletişim bilgilerinin, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verileceği, arabulucunun bu iletişim bilgilerini esas alacağı, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabileceği, elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendireceği ve ilk toplantıya davet edeceği, bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlayacağı düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi arabuluculuğa başvuran tarafın sürece ilişkin tek yükümlülüğü kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna vermekten ibarettir. Başvuru ile başlayan arabuluculuk sürecinde, tarafların iletişim bilgilerini temin ederek onları her türlü iletişim vasıtasını kullanarak toplantıya davet etmek ve bu aşamaları belgelendirmek arabuluculuk bürosu ile arabulucunun sorumluluğu kapsamındadır.

Belirtmek gerekir ki, arabulucunun tarafları toplantıya davet için özel bir usul öngörülmemiştir. Bu anlamda toplantıya davetin 7201 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığı açıktır.

Arabuluculuğa başvurandan kaynaklanmayan bir nedenden dolayı arabuluculuk dava şartının gerçekleşmediğini kabul etmek Kanun’da öngörülmeyen bir yükümlülüğün sonuçlarından başvuran tarafın sorumlu tutulması anlamına gelip başvuranın hak aramasını aşırı derecede zorlaştıracağı ve hakkın özüne zarar vereceğinden davalının arabulucuya başvuru şartının yerine getirilmediğine ilişkin istinaf nedeni de yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle.

Davalı müteselsil kefile başvuru koşulları gerçekleştiğinden davalı ipotek limiti kadar borçtan sorumlu olacağından karara karşı istinaf nedenleri yerinde görülmemiş istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.