İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2023/328 K.2025/1468

Davanın kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davalının müvekkili aracı kurumda yaptığı ... işlemleri neticesinde, hesabının zarar etmesi ve ...'da teminat tamamlama işlemi yapılması gerekmesi sebebiyle, davalı adına ödenmesi gereken teminat tamamlama tutarlarının müvekkilince ödenmesi nedeniyle meydana gelen borç nedeniyle başlatılan İstanbul 18. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile alacağın %20'sinden az olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı davaya cevap dilekçesi sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; uyuşmazlığın taraflarca imzalanan Sermaye Piyasası Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklandığı, finans uzmanı bilirkişiden alınan raporda davacının davalıdan 42.636,30 TL alacaklı olduğu tespit edildiği, 1.686,47 TL faiz talep edilmiş ise de, davacının davalı yanı 31.12.2020 tarihinde Beşiktaş 11. Noterliğinden gönderilen ... yevmiye numaralı ihtarname ile 7 günlük ödeme süresi vererek ödeme için ihtar ettiği,

ihtarnamenin 04.01.2021 tarihinde davalı borçluya tebliğ edilip borçlunun 7 günlük ödeme süresi sonunda 12.01.2021 tarihinde temerrüde düştüğü alacaklı tarafından 12.01.2021 tarihi ile takip tarihi olan 15.02.2021 tarihi arasında ki dönem için faiz talebinde bulunabileceği bu dönem için mahkemece avans faizi üzerinden resen yapılan hesaplamada davacının 606,55- TL faiz talebinde bulunabileceği gerekçesiyle itirazın 42.636,30 TL asıl alacak ve 606,55 TL işlemiş faiz yönünden iptaline fazla istemin ve icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEBLERİ

Davacı vekili;dava konusu tutarın davalı müşterinin 30.10.2020 tarihindeki ... kontratında yaptığı işlemlerden kaynaklanmış olup davalı müşteri ... işlemlerine, ...

Takas kurallarına hakim ve hesabını anlık takip eden bir yatırımcı profiline sahip olduğu, kar ettiği zaman karını hemen çekmiş ancak zarar ettiği zaman yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davalı müşterinin, 30/10/2020 günü saat 11:49'da, emirlerini girdiği ve bilimum işlerini de takip ettiği sisteme giriş yaptığını, dava konusu borca online olarak mutabakat verdiğini, mutabakat verildiğine ilişkin log kayıtlarının mevcut olup konu kayıtlar bilirkişi tarafından da tespit edildiğini, alacağın likit olduğunu icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini,

ayrıca ihtardan daha evvel mütemerrit olduğundan işlemiş faizin reddedilen kısmı bakımından davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.2-Davalı vekili.

Mahkemece SPK tebliğlerine göre davacının alacak talebinde bulunup bulunmayacağı tespiti yapılmadan hesap bilirkişi raporuyla hüküm verilmesi ve Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliği’nin (III-371-1) 19/d maddesine aykırı olduğunu, tebliğde ''kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde müşterilere işlem yaptırılamaz.

Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminattan daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar yatırımcıdan talep edilemez.'' şeklinde olduğunu, davacının müvekkilin teminatı üstünde bir zararı kanunen talep etme hakkı bulunmadığını, davacı kurumca müvekkile yaptığı işlem ve riskler konusunda bilgi verilmemiş müvekkil aydınlatılmadığını, emredici hükümlere uygun şekilde risk bildirimi yapılmadığını, Tebliğ’in 27/Ç-1 maddesi;

a)Kaldıraçlı işlemlerin niteliği itibarıyla riskli olduğu ve bu işlemler sonucunda zarar edilebileceği, konusunda uyarılması gerektiğinin düzenlendiğini, güven nedeniyle kurumun sorumluluğu ağırlaştırıldığını, aydınlatma yükümlülüğü, sözleşme görüşmelerinden başlayıp, tüm sözleşme süresince devam ettiğini türev sözleşmesi imzalanırken müvekkile,

duruma düşüren, opsiyon sözleşmesinin işleyiş aşamalarını ve piyasanın işleyiş usulünü, hangi risklerle karşılaşınca önlerine neler çıkacağını ve riskin azaltılması için hangi yöntemlerin izleneceğini açıklaması gerektiğini bu şekilde kurulan sözleşmede de, tarafların tam olarak birbirine uygun iradesi olduğu söylemek olanaklı olmayıp sözleşmenin kurulduğundan bahsedilemeyeceği ve buna dayanarak hak talebinde bulunulamayacağını, 30.10.2020 günü 11.49 da davacıya online mutabakat vermesi de söz konusu olmadığını,

hesabın eksiye düşmesi saat 17.00'de gerçekleşmiş olup müvekkilin 11.49'da henüz eksiye düşmemiş bir işleme mutabakat vermesinin mümkün olmadığını, davalı kurum hesabı henüz zararın başında kapatmayarak müvekkili borçlandırarak kendisine fayda sağlamaya çalıştığını, davacı kurumun zarar düşükken hesabı kapatmamasının iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu, 12.03.2020 tarihinde aldığı migros kontratında işlemin ters yönde hareket etmesi üzerine müvekkilin bakiyesi eksiye gitmeden ve müvekkile sormadan kapattıklarını, emredici hükümlere göre davacının davalıdan alacak talebinde bulunma hakkı bulunmadığından,

bilirkişi raporu yetersiz ve mevzuat hükümleri irdelenmeden hazırlandığından ve kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davalı tarafından davacı aracı kurum nezdinde bulunan yatırım hesabında yaptığı ... işlemleri nedeniyle oluşan teminat açığının davacı tarafından ... bank'a ödenmesi nedeniyle davalı aleyhine başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı adına 13.02.2020 tarihinde ... numaralı yatırım hesabı açıldığı sonrasında 20.02.2020 tarihinde elektronik ortamda Kredili Menkul Kıymet İşlemleri Sözleşmesi, Açığa Satış Çerçevesi Sözleşmesi, Menkul Kıymetlerin Ödünç Alma/Verme İşlemi Sözleşmesi, Alım-Satıma Aracılık Çerçeve Sözleşmesi, Repo ve Ters Repo Çerçeve Sözleşmesi, Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi, Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi'nin imzalanıp onaylandığı anlaşılmaktadır.30.10.2020 tarihinde davacının zararına sebebiyet veren işlemler, ...

A.Ş. Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasasında gerçekleştirilen işlemler olup davacının işlem yaptığı TSKB 1120 Kontratları ... A.Ş. Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasasında işlem gören, standardize edilmiş bir "vadeli işlem sözleşmesi (futures)" niteliğindedir. Bu işlem sermaye piyasası mevzuatı kapsamında bir kaldıraçlı işlem değildir.Kaldıraç etkisi, teminat ile pozisyon büyüklüğü arasındaki farkı ifade etmek için kullanılmaktadır.

Bununla birlikte, kaldıraç etkisi ile "kaldıraçlı işlem" kavramları farklı kavramlar olup, "Kaldıraçlı işlem" ifadesi, borsada işlem görmeyen ve teşkilatlanmış organize piyasalar dışında (tezgahüstü piyasalarda) gerçekleştirilen foreks gibi işlemleri ifade etmek için kullanılmaktadır.Uyuşmazlığa konu TSKB 1120 Kontratları ise teşkilatlanmış organize bir piyasa olan ve kendi düzenlemeleri uyarınca ...

A.Ş.de işlem gören, "vadeli işlem sözleşmesi (futures)" niteliğinde bir türev araçtır.

Hem Sermaye Piyasası Kanunu hem de Yatırım Hizmetleri Tebliği, iki farklı işlemi birbirinden ayrı olarak düzenlemiştir, bu hususta Yatırım Hizmetleri Tebliği 3. Madde 1. Fıkrasının (ö) bendi ve (g) bendi "Türev araçlar: Aşağıda sayılan veya Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer türev araçları:1) Menkul kıymetleri satın alma veya satma veya birbirleri ile değiştirme hakkı veren türev araçları,2) Değeri, bir menkul kıymet fiyatına veya getirisine, bir döviz fiyatına veya fiyat değişikliğine, faiz oranına veya orandaki değişikliğe, bir kıymetli maden veya kıymetli taş fiyatına veya fiyat değişikliğine,

bir mal fiyatına veya fiyat değişikliğine, Kurulca uygun görülen kurumlarca yayınlanan istatistiklere veya bunlardaki değişikliğe, kredi riski transferi sağlayan, enerji fiyatları ve iklim değişkenleri gibi ölçüm değerleri olan ve bu sayılanlardan oluşturulan bir endeks seviyesine veya seviyedeki değişikliğe bağlı olan türev araçları, bu araçların türevlerini ve sayılan dayanak varlıkları birbirleri ile değiştirme hakkı veren türevleri ifade etmektedir.Tebliğin 3 maddenin 3. bendinde "Döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıklar üzerine yapılacak kaldıraçlı işlemler gösterilmiştir.

Buna göre "Kaldıraçlı işlem: Yatırılan teminat tutarı karşılığında, döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı olarak elektronik ortamda oluşturulmuş bir platformda alım satımı işlemlerini,"ifade etmektedir.Davacı tarafından gerçekleştirilen ... işlemi "kaldıraçlı işlem" değildir.Vadeli işlem sözleşmelerindeki (futures) kaldıraç etkisi, Davacının talimatı ve piyasanın çalışma şeklinin bir gereği olarak kendiliğinden ortaya çıkmakta olup, kaldıraç etkisi, vadeli işlem sözleşmelerini (futures),

foreks işlemleri gibi kaldıraçlı işlem haline getirmemektedir.Davacı tarafın teminatın üzerinde zarara uğratılamayacağı iddiası, sadece kaldıraçlı alım satım işlemleriyle ilgili olup, davaya konu türev araçlar için uygulanmamaktadır. Vadeli işlemler, kaldıraçlı alım satım işlemlerinden farklı düzenlemelere tabidir.

Bu itibarla, Yatırım Hizmetleri Tebliğinin anılan 19'uncu maddesi kapsamında yer alan ve yalnızca kaldıraçlı işlemler bakımından uygulama alanı bulan düzenleme ... işlemlerine uygulanmamaktadır. Davacının vadeli işlem sözleşmelerinde (kontratlarda) kısa pozisyon sahibi olması, Davacının söz konusu kontratta "satıcı" olarak yükümlülük altına girmesini ifade etmektedir.

Vadeli işlemler, işlemin iki tarafında bulunan "alıcı" ve "satıcı" konumundaki yatırımcılar arasında gerçekleştirilmekte olup, Davacının "satıcı" olarak pozisyon aldığı kontratın "alıcı" tarafı, aynı kontratta uzun pozisyon sahibi diğer yatırımcı veya yatırımcılardır. Davacı Aracı Kurum bahse konu işlemlerin tarafı değildir.

Ayrıca, tüm vadeli işlem sözleşmeleri gibi dava konusu TSKB 1120 Kontratlarının da vadeli niteliği gereği, Davacının pozisyon açarken ve açık pozisyonu portföyünde bulundurduğu süre boyunca, teminat sağlaması gerekmektedir. Davacının gerçekleştirdiği işlemden kar veya zarar etmesi,Kontratların dayanak varlığı olan şirketlerin paylarının Borsa değerinin artmasına veya azalmasına göre belirlenmektedir.

Davacının "satıcı" olduğu paylar için verdiği satış emrinde taahhüt ettiği satış bedelinin, payların o anki cari Borsa fiyatının altında olması halinde, yatırımcı zarara uğramakta, aksi halde ise kar edecektir.Somut olayda ;davalı , 28.10.2020 tarihinde uzun pozisyonlarda elde ettiği karı.

30.10.2020 tarihinde çekmiş,ancak gün içinde yine alım-satımlara devam ettiği ve gün sonunda aldığı kısa pozisyonlarda zarar ettiği ,davaya konu teminat açığının doğduğu ; saat 17 den sonra iki kez teminat açığını tamamlaması için mesaj gönderildiği ; hesabın kapatılacağı bilgisi verildiği ve mesajların okunduğu belirlenmiştir.Davalı vekili gerekli bilgilendirme yapılmadığı ileri sürülmüş ise de kısa (satım) yönlü pozisyonlarda dayanak varlığın (TSKB paylarının) değerinin artması nedeniyle davacı zarara uğramış ve teminatını kaybetmiştir.

Davalının teminat açığı davacı tarafça karşılanmış olup davacının yatırdığı teminatın davalı tarafından ödenmesi gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ilişkin hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.Davacı vekili davalının ihtardan evvel verdiği mutabakat nedeniyle davalının mütemerrit olduğunu ileri sürmekte ise de TBK nın 117 maddesi uyarınca muaccel borcun borçlusu ihtar ile temerrüde düşeceğinden işlemiş faiz bakımından reddedilen kısma yönelik istinaf nedeni yerinde bulunmamıştır.

Ancak; davacı hesabında bizzat işlem yapan bir kişi olup; verdiği satış fiyatını ve gün içinde satım emri verdiği payların fiyatı da bilgisinde olduğundan somut olayda alacak likit olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, alacağın bilirkişi incelemesi ile belirlendiği gerekçesiyle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.Açıklanan nedenlerle; davalı yatırımcının imzaladığı sözleşmeler kapsamında yaptığı işlemler nedeniyle teminatını kaybettiği teminat tamamlama çağrılarını yerine getiremediği,

aradaki farkın davacı tarafından tamamlandığı anlaşılmakla davalı vekilinin karara yönelik istinaf nedenleri yerinde görülmemiş, ancak alacak likit olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne kararın kaldırılmasına, yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden yeniden karar verilerek itirazın kısmen iptaline, işlemiş faiz bakımından fazla istemin reddine, likit alacağa haksız itiraz nedeniyle %20 oranda hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.