İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2017/862 K.2018/225

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

ASIL DAVADA

Davacı vekili dava dilekçesi ile. İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ... nosunda kayıtlı olan ... Limited Şirketi ile müvekkili arasında, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan ve uzun yıllardır süren uyuşmazlığın söz konusu olduğunu, bu uyuşmazlığa dayanan gecikmiş inşaat için cezai şart talebi konulu bir davanın müvekkil tarafından 2008 yılında ...

Limited Şirketi aleyhine açıldığını, bu davada 2012 Haziran ayında bitmekle karar davacı tarafından temyiz edildiğini, davayla ilgili Yargıtay kararının 24.01.2013 tarihinde verildiğini, davacının halen kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatı ve Fethiye Sulh Mahkemesinin 2012/41 D.iş nolu dosya ile talep edilen ayıplı/ eksik inşaat alacak hakları bulunduğunu, bu alacaklar için taraflarınca Fethiye 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/110 esas ve Fethiye 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/137 esas nolu davalar ikame edildiğini, ...

Limited Şirketi, bu sırada tasfiye işlemlerini başlattığını, ticaret sicilinden terkin edildiğini, alınan tasfiye kararının davacının alacağına kavuşmasını engeller mahiyette olduğunu, limited şirketin tüzel kişiliğinin ticaret sicilinden silinmesi (terkini) ile sona erer, tüzel kişiliği sona eren şirketin ihyası için tasfiye memuru ile Ticaret Siciline husumet yöneltilerek ayrı bir dava açılması için davacı tarafa HMK.nun 39 ve 40. maddeleri hükümleri uyarınca uygun bir önel verilmesini, dava açıldığı takdirde alınacak sonuca göre eldeki davaya devam edebilme olanağı bulunduğu belirlendiğinde,

tüzel kişiliğe tebligat yapılarak rücu alacağının yöntemince saptanması gerektiğini ileri sürerek, ... Limited Şirketi'nin ihyasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkilinin davaya konu olayın cereyan ettiği dönemde yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunun 34 ve Ticaret Sicil Tüzüğünün 28. maddeleri hükmü çerçevesinde işlem yaptığını, Ticaret Sicilinde tescil konusundaki talepleri, ilgili yasa ve tüzüğün kendisine verdiği yetki ve görev alanı içinde değerlendirir ve sonuca bağlar yargı merci gibi hareket edemez, tasfiye süresince yetki ve sorumluluğun şirket tasfiye memurunun olduğunu, müvekkilinin davanın açılmasına sebep olmadığını, bu nedenle yargılama giderleri ve vekalet sorumlu tutulamayacağını savunarak,

müvekkili yönünden açılan davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin diğer tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2013/347 E. 2013/267 K. SAYILI DAVADA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacı ile İstanbul Ticaret Odası'na ... sicil nosu ile kayıtlı ihyasını istedikleri ... Ltd. Şti. arasında uyuşmazlık olduğunu, tasfiye işlemlerine başlandığını, davalı ...'ın tasfiye memuru olarak atandığını ve şirketin ticaret sicilinden terkin edildiğini, İst 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2013/114 Esas sayılı dosyasında belirtilen dosya ile ilgili hak kaybına uğramaması için huzurdaki davayı ikame ettiklerini, mahkeme dosyaları ile İst 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2013/114 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 16/11/2016 tarih 2015/1107 Esas 2016/732 sayılı kararında.

"Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davacı ile ihyası istenen şirket arasında Fethiye 3. Asliye hukuk mahkemesinin 2013/110 ve Fethiye 2. Asliye hukuk mahkemesinin 2013/137 Esas sayılı dosyalarında yargılaması devam eden davalar bulunduğu, belirtilen dosyalarda sicilden terkin edilen şirketin ihya edilmek suretiyle temsilinin sağlanması gerektiği, davacı tarafın iş bu dosyalarda davacı olduğu dikkate alınarak şirketin ihyasını sağlamakta hukuki yararı bulunduğu dikkate alınarak..."gerekçesi ile, Sabit görülen davacının davasının kabulüne, İstanbul Ticaret siciline kayıtlı ... sicil numaralı ...

Ltd. Şti.'nin dava dilekçesinde belirtilen Fethiye 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/110 ve Fethiye 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/137 Esas sayılı dosyalarına münhasır olmak üzere ihyasına karar verilmiş ve karara karşı davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı tasfiye memuru ... istinaf dilekçesi ile, İlk derece mahkemesince kanun yolunun temyiz olması gerekirken istinaf olarak belirlenmesinin hukuka aykırı olduğunu, Esas dava hakkında yargılama yapılıp dava karara bağlandığı fakat gerekçeli kararın hem esas hem de birleşen dava yönünden yazıldığını, kısa karar ile gerekçeli kararın birbirine aykırı olmasının bozma nedeni olduğunu, Mahkemece sadece davacı ile İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu arasındaki esas dava hakkında yargılama yapıldığı,

yargılama sırasında birleşen davanın davalısı sıfatıyla kendisine tebligat yapılmadığını, Kısa kararda birleşen dava hakkında hiçbir açıklama olmadığını, kısa karar ile gerekçeli kararın birbirine aykırı hükümler içermesinin HMK 298.maddesi gereği bozma nedeni olduğunu, Her ne kadar yargılama sırasında bir tebligat yapılmış ise de bu tebligatın davalı değil şahit sıfatıyla olduğunu, tahkikat aşaması bittikten sonra HMK 186.maddesi gereğince sözlü yargılama için herhangi bir duruşma günü tebligatı da yapılmadığını,

usulüne uygun taraf teşkili sağlanmadan ve sözlü yargılama duruşması için tebligat yapılmadan hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, İhya kararında belirtilen Fethiye 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/137 Esas sayılı dosyasının davacı tarafça takipsiz bırakıldığını, İhya kararında tasfiye memuru belirlenmemesinin de yasaya ve hukuka aykırı olduğunu, bu hususta Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 19/12/2016 tarih 2016/14228 Esas 2016/9687 Karar sayılı emsal kararının bulunduğunu, İleri sürerek, istinaf başvurusunun kabulü ile, öncelikle ilk dere mahkemesi kararının, Bölge Adliye Mahkemesi başvuru yolu açık olmak üzere kısmının kaldırılarak,

temyiz yolu açık olmak üzere şeklinde düzeltilmesine, aksi kanaat halinde ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/1107 Esas 2016/732 Karar sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Davacı yanca TTK 547 maddesi uyarınca şirketin ihyası istemli açılan davada ilk derece mahkemesince davanın kabulü yönünde kurulan hükme karşı, davalı tasfiye memuru tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Her ne kadar istinaf eden davalı tarafından, önceki aşamalarda İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin yetkisizlik kararının temyiz ile Yargıtay denetiminden geçtiğini, ilk derece mahkemesi kararında yasa yolunun bölge adliye mahkemesi olarak gösterildiği, bu nedenle ilk derece mahkemesi kararındaki bu kısmın temyiz yolu olarak değiştirilmesi ile yasa denetiminin HMK geçici 3. Maddesi uyarınca Yargıtay'da yapılmasını ileri sürmüşse de.

Yargıtay denetiminden geçen kararın yetkisizliğe dair usülü karara ilişkin olup, esasa ilişkin değerlendirmeye matuf olmadığından, kararın istinaf denetimine tabi karar olduğu sonucuna ulaşılıp dairemizce incelenmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinde; davanın ilk olarak açıldığı İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen yetkisizlik kararının temyiz ve karar düzeltme aşamalarından geçerek kesinleşmesi üzerine, dava dosyasının esasa ilişkin karar veren Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1107 Esasına kayıtlandığı, 27/04/2016 tarihli oturumda davalıya yatırılan avans ile tensip doğrultusunda tebligat yapılmasına karar verildiği, 28/09/2016 tarihli duruşma zabtına davalı tasfiye memuruna önceki ara karar doğrultusunda tebligat yapıldığı belirtilerek yargılamaya devam olunduğu anlaşılmaktadır.

Oysa dosyadaki tebligat çıktılarından 28/09/2016 tarihli oturum için davalı ...'a TANIK sıfatıyla ve tanıklara çıkarılacak tebligata verilecek şerh verilmek suretiyle tebligat çıkarıldığı, bu surette davalıya bu sıfatıyla usulüne uygun tebligat yapılmaksızın yargılamaya devam edilip, hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla.

Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak, davalı tasfiye memuru ...'a ilk derece mahkemesinin 03/12/2015 tarihli tensip tutanağı gereğince (dava dilekçesi ve ekindeki belgeler tebliğ edilerek) ve yargılamanın yazılı usule tabi olduğu da gözetilmek suretiyle, davalı tasfiye memuru sıfatıyla duruşma gün ve saati bildirir tebligat yapılarak, dosyada usulüne uygun taraf teşkili tamamlandıktan ve savunma ve delillerini bildirme olanağı tanındıktan sonra işin esasına girilip hüküm kurulması gerekirken, taraf teşkili yöntemince tamamlanmadan, hukukî dinlenilme hakkı göz ardı edilerek,

davalının savunma ve delillerini bildirmesine olanak tanınmadan, Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kısıtlayacak biçimde işin esasına girilerek yazılı biçimde hüküm kurulması doğru olmadığından, davalının diğer istinaf nedenleri bu aşamada incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1a-6.maddesi gereğince kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.