İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/1276 K.2019/663

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacı ... 26/02/2014 tarihinde ...

A.Ş ile Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçevesinde Sözleşmesi imzalayarak ... nolu hesabını açtığını, kaldıraçlı alım satım işlemlerini düzenlenme yetkisi 2499 sayılı eski Sermaye Piyasası Kanununun 30. Maddesine 13/02/2011 tarihinde eklenen bir hükümle Sermaye Piyasası Kuruluna verildiğini, SPK bu faaliyet alanını 27/08/2011 tarih ve 28038 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Seri: ..., No:.... tebliğ ile düzenlendiğini, Sermaye piyasası aracı kurumların bu faaliyeti yürütme yetkisi ise 2012 yılı başından itibaren verilmeye başlandığını,

dolayısıyla kaldıraçlı alım satın işlemlerini düzenlenmiş bir alanda yapabilme imkanı ancak yaklaşık 3 yıllık bir sürede mümkün olacağını, ilgili tarihte yürürlükte olan Seri .., No:...

Tebliğ'in 6. Maddesinde izin verilen maksimum kaldıraç oranı 100:1 olduğunu, bu maksimum oran 01/07/2014 tarihinde yürürlüğe giren III-37.1 sayılı Tebliğ'de de aynı kaldığını, buna göre bir yatırımcı aracı kuruma yatırdığı 1 birimlik öz kaynak için, yatırım yapmak istediği kıymette maksimum 100 birimlik alım/satım pozisyonu alabilmekte olduğunu, bu kaldıraç etkisi nedeniyle ilgili kıymetteki değer artış ve azalışları da yatırımcının başlangıçta yatırdığı öz kaynağı artış miktarının 100 kat kadar artırmakta veya azaltmakta olduğunu,

kaldıraçlı alım satım işlemlerini hisse senedi alım satımına aracılık gibi diğer sermaye piyasası faaliyetlerinden ayıran temel özellik aracı kurumların bu işlemlerde aracılık hizmeti vermelerinin yanında, bu hizmetlere taraf da olabilmesi gerektiğini, kaldıraçlı alım satım işlemleri hesabının açıldığı ...

SPK'ca verilen 16/04/2012 tarih ve 9 sayılı Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri yetki belgesine sahip olduğunu, yürütüldüğü faaliyet aracılık değil işlemelere taraf olma müşterileri ile bizzat alım satım işlemleri yaptığını, kaldıraçlı alım satım işlemlerinin yukarıda örneği verilen riskli yapısı ve taraflar arasındaki açık çıkar çatışması nedeni ile SPK bu işlemlerin detaylı ve bu ilişkide zayıf konumda olan müşterileri koruma gayreti içerisinde düzenlendiğini, bunlar arasında kontrol sistemi kurma, risk ölçüm mekanizmalarını kurma, anlık olarak fiyatlardaki değişimleri dikkate alarak müşteri bazında oluşan riskleri kontrol edebilecek,

gerekli teminatları hesaplayabilecek ortaya çıkan risklere karşı müşterilerin uyarılmasını sağlayacak bilgi işlem altyapısı oluşturma, lisanslı personel çalıştırma sayılabileceğini, bilgi işlem alt yapısının sunulacak hizmete nazara yeterli düzeyde olması ve kesintisiz çalışmasının hayati önemde olduğunu, davacının kaldıraçlı alım satım işlemleri hakkında yeterli bilgi ve deneyime sahip olmadığını, bu nedenle her ne kadar işlemlerini daha çok internet üzerinden yapıyor olsa da çeşitli gerekçelerle pek çok defa .... telefondan aramak durumda kaldığını,

söz konusu telefon görüşmelerinde Aracı Kurum'un müşteri temsilcileri gerekli lisansları ve davacı ile aracı kurum arasında imzalanmış bir yatırım danışmanlığı sözleşmesi olmamasına rağmen yönlendirici nitelikte yorum ve tavsiyelerde bulunduğunu, ... müşterisini bilgilendirme, müşterilerinin risk ve getirici tercihleri hakkında yeterli bilgiye salip olma, aldıkları riskler karşısında uyarma, müşterileri işlem yaptıkları piyasalar hakkındaki bilgisizlik ve tecrübesizliklerinden yararlanmama, müşterilerinin çıkarını ve piyasasının bütünlüğünü gözeterek dürüst davranma, müşterileriyle olan ilişkilerinde çıkar çatışmalarını önlemeye çalışma,

yatırımcıyı korumaya ilişkin düzenlemeler ile müşteriyi ilgilendiren tüm konularda yeterli bilgilendirme ve şeffaflığı sağlama, yatırım danışmanlığı düzenlemelerine uyma ve benzeri hiçbir yasal yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davacının ... mevzuata aykırı şekilde üstlenmesine neden olduğu yüksek riskler nedeni ile sürekli olarak hesabına ek teminat yatırmak durumunda bırakıldığını ve nihayetinde ciddi tutarda nakit varlığının hukuka aykırı bir şekilde kaybedilmesine neden olduğunu, müvekkilinin uğradığı zararın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesi amacıyla davanın açıldığını ileri sürerek,

fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla zarar tutarlarının şimdilik 10.000 TL tutarındaki kısmının hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, kaldıraçlı işlemler niteliği gereği riskli işlemler olduğunu, bu işlemlere dair SPK tarafından Seri ..., .... sayılı Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve bu işlemleri gerçekleştirebilecek kurumlara ilişkin esaslar hakkında tebliğ'nin mevcut olduğunu, bu tebliğdeki düzenlemelere uygun olarak bu işlemlerin yapılmasına imkan olduğunu, müvekkil kurum SPK dan bu konuda tüm izinleri aldığını ve bu düzenlemeye uygun olarak müşterilerin kaldıraçlı alım satım işlemleri yapmasına imkan tanıdıklarını,

piyasa düzenleyici ve denetleyici kurum olan SPK tarafından kurumlara kaldıraçlı alım satım işlemleri yetki belgesi verilmeden önce iç kontrol sistemi, bilgi işlem teknik altyapısı, kurum iş akış ve prosedürleri işlem platformunun yeterliliği, güvenliği gibi bir çok konuda çok detaylı incelemeler yapıldığını, tüm bu belirtilen hususların düzenlendiğini tebliğler gereğince, günlük ve aylık periyotlarda çeşitli bildirim ve raporlar yapıldığını, ayrıca SPK tarafından gerekli görüldüğü durumlarda, tebliğe uyum konusunda kurum nezdinde yerinde kontroller ve denetimlerde yapıldığını,

müvekkil kurum müşteri temsilcilerinin pek çok defa arandığı ve bu görüşmelerde yönlendirici yorum ve tavsiyelerde bulunulduğu iddiaları tamamen gerçek dışı olduğunu, yatırım danışmanlığı faaliyeti kapsamına girmeyen, genel yatırım tavsiyeleri ve genel piyasa bilgileri sadece müşterilerin kurumlarını aramaları esnasında talepleri üzerine müşterilerle paylaşmakta olduğunu, müşteriye özel işlem önerileri veya mevcut pozisyonları ile ilgili yönlendirmeler, işlem yapmasını özendirici tavsiyeler kesinlikle yapılmadığını, dava dilekçesinde davacının yapmış olduğu işlemlerle ilgili bir bilgi verilmediğini,

davacı tarafından uğradığı iddia edilen zararın hangi işlemlerden ve nasıl oluştuğunun açıklanmadığını, öte yandan dava dilekçesinde müvekkil kurum sistem ile ilgili, yatırımcıların tüm paralarını kaybetmelerine neden olacak şekilde kurgulanmıştır değildiğini, bu ifade açık bir suç isnatı olduğunu, davacının bu beyanları iddiaları samimi ve iyi niyetli olmadığını, haklı bir dayanağının olmadığını, haklı bir dayanağı bulunmayan aleyhlerine açılmış bulunan bu davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 11/04/2018 tarih 2015/945 Esas 2018/254 sayılı kararında;"Dava, taraflar arasında akdedilen "Kaldıraçlı Alım Satım Alım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesinin" feshi ile uğranılan zararın tazminine ilişkindir.Dava tarihinde yürürlükte olan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3/k ve l maddelerinde, tüketici ve tüketici işlemi tanımlanmıştır.

Buna göre tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi ise, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere, ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere, her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.Aynı Yasanın "Diğer Tüketici Sözleşmeleri" başlıklı 5. bölümünde yer alan 49.maddesi, "Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler" başlığını taşımaktadır.

Bu maddenin 1. fıkrasına göre finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder.

Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir.Yine aynı Yasanın 73/1. maddesi, "Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir." hükmünü, 83. maddesi ise, "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır.

Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili, diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." hükmünü amirdir.Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2017/692 esas 2017/1363 Karar sayılı ilamında "Dava, kaldıraçlı alım satım (foreks) sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Dava tarihi olan 23/10/2015 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3 (1)-l maddesi gereğince bankacılık sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeden kaynaklanan işlemlerin de tüketici işlemi olduğu ve bu sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin tüketici mahkemeleri olduğu gözetilerek,

işin esasına girilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiş..." şeklindeki karar ile Tüketici mahkemelerinin görevli olduğunu teyid etmiştir.Yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2017/2141 Esas ve 2017/4020 karar numaralı ilamında kaldıraçlı alım satım işlemleri ile ilgili Asliye Ticaret Mahkemesinin "Mahkemece tüm dosya kapsamına göre, 6502 sayılı Kanun gereğince davalının Tüketici, dava konusu işlemin ise Tüketici işlemi sayıldığı,

tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalara bakma görevinin tüketici mahkemelerine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir." şeklindeki görevsizlik kararını onamıştır.Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki ilişkinin, tüketici işlemi kapsamında kaldığı ve bu ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlıklarda Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu..."gerekçesi ile,

Uyuşmazlığın niteliğine göre dava tarihi nazara alınarak davanın Tüketici Mahkemesinde açılması gerektiği Mahkemenin görevsiz olduğu anlaşılmakla HMK 114/1 c ve 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine,HMK 20.maddesi gereğince kararın kesinleşmesini takiben 2 haftalık süre içerisinde taraflardan birinin başvurusu halinde dosyanın görevli ve yetkili İstanbul Tüketici Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş ve karara karşı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, İlk derece mahkemesi kararının yasa ve usule aykırı olduğunu, Davanın, ‘paritem’ isimli işlem platformu üzerinden yapılan, ‘Kaldıraçlı alım-satım işlemleri’ ile ilgili olduğunu, paritem platformunun, talep eden kurum müşterileri tarafından, internet üzerinden ‘döviz arbitraj’, ‘altın döviz arbitraj’ işlemlerinin yapılmasına imkan tanıyan, alım satım portalı olduğunu, bu sistemde, müşteriler geniş olarak kişiye özel şifre ve parola ile, internet erişimiyle tüm iş günleri 24 saat uluslararası döviz piyasalarında, kaldıraçlı olarak,

pariteler üzerinden gerçek zamanlı pozisyon alabilmekte, alım satım emirleri bırakabilmekte, alım satım yapabilme olduğunu, Davacı tarafın müvekkili ile imzalamış olduğu Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi gereğince kaldıraçlı alım satım işlemleri yaptığını, bu işlemler özel nitelikli işlemler olup herkesin yapabileceği işlemler olmayıp nitelikleri gereğince işlem ticari nitelikte olduğunu, Dava tüketici kredisinden değil, Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklanmakta olduğunu, bu nedenle ticari bir iş ve dava olması sebebiyle Tüketici Mahkemesi görevli olmadığını,

TTK 4.mad. gereğince bir tarafın tacir olması işin ticari bir iş olması için yeterli olup müvekkilinin davalı olması bu davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi için yeterli ve gerekli bir koşul olduğunu, Müvekkili tacir olup bu nedenle davanın Asliye Ticaret Mahkemesi’ne görüllmesi gerekir iken yerel mahkeme görevsizlik kararı vererek dosyanın Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar verildiğini, Bu nedenle dosyanın esasına girilerek dosyanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülmesi gerekir iken yerel mahkemece dosyanın tüketici mahkemesine gönderilmesi kararı verilmesi yasa ve usule aykırı bir işlem olup kararın bozulması gerektiğini,

Davacı tarafça müvekkiline yönlendirilen haksız ve mesnetsiz taleplerine ilişkin olarak Yerel Mahkeme tarafından verilen görevsizlik kararı olayın esasına ve hukuka aykırı olması sebebiyle; hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/945 Esas 2018/254 Karar sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, taraflar arasında Kaldıraçlı Alım Satım Alım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklı doğan zararın tazminine ilişkindir. Mahkemece yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmiştir.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3/k ve l maddelerinde, tüketici ve tüketici işlemi tanımlanmıştır.

Buna göre tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi ise, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere, ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere, her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.

Yine aynı Yasanın 73/1. maddesi, "Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir." hükmünü, 83. maddesi ise, "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır.

Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili, diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." hükmünü amirdir.

Somut olayda, HGK 2017/11-22 esas, 2018/1102 karar sayılı ilamı esas alındığında, davanın türev araçları alım-satımı yapabilmek için mevzuata göre kurulan “Aracı Kurum” statüsündeki şirketle imzalanan Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklandığı, taraflar arasında sözleşmesinde davacının tüketici konumunun bulunmadığı, davacının parasını değerlendirmek suretiyle ticari amaçla hareket ettiği, hâl böyle olunca davacının hizmeti davalıdan finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği, bu bağlamda davacının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılması mümkün olmadığından,

davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiği anlaşıldığından, mahkemenin yazılı gerekçeyle davanın görevsizlik nedeni ile usulden reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olduğu görülmüştür.

Sonuç olarak, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK353/1/a3 maddesi gereğince kabulü ile, mahkeme kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.