İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/1457 K.2019/1908

İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekilinin dava dilekçesi özetle; davalının müvekkil aleyhine İstanbul .... İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyasından 31.569,27-TL asıl alacak ve diğer kalemler toplamı 182.514,89-TL lik icra takibi başlattığını, takibin başlatıldığı sırada müvekkilin Gürcistan'da olduğundan süresinde itiraz edilemediğinden takibin kesinleştiğini, müvekkilin... şirketinin yöneticiliğini ve temsilciliğini yaptığını, yöneticilik yaptığı zamanlarda ...Bankası AŞ.ile müşteri çeklerini vermek suretiyle kredi çekerek çalıştığını, verilen bütün çeklerin zamanında ödendiğini ve çekilen bütün kredilerinde ödendiğini, ...

Bankası AŞ.nin borç bulunduğundan bahisle ihtar çektiğini, müvekkilin yine yurtdışında olması sebebiyle itiraz edemediğini, sonrasında ...Bankası AŞ.nin alacağı varlık şirketine temlik ettiğini, müvekkilinin böyle bir borcunun bulunmadığını ve tüm bu nedenlerle müvekkilin davalı tarafa borçlu olmadığının tespitine, yapılan icra takibinin durdurulmasına, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin cevap diekçesi özetle; dava dışı ... şirketinin temlik eden banka ile kredi sözleşmesi imzalayıp kredi kullandığını, davacının işbu kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, davacının kredi kullanımından doğan borçlarını kendisine tanınan sürelerde ödemeyince temlik eden banka tarafından hesap kat edilerek ihtarname çekilerek borcun ödenmesini talep ettiğini, borç ödenmeyince davacı ve dava dışı şirket aleyhine İstanbul ....İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, takip konusu alacağın müvekkil şirkete devir ve temlik edildiğini, ödeme emrinin davacıya usulüne uygun şekilde tebliğ edildiğini ve takibin kesinleştiğini, davacının icra takibinin durdurulması ve iptaline yönelik iddialarının yasal dayanaktan yoksun ve kötü niyetli olduğunu, müvekkil şirketin alacağını tahsil edilmesini engellemeye yönelik olduğunu, temlik eden banka kayıtları üzerinde yapılacak incelemelerde davacının haksız olduğunun ortaya çıkacağını ve tüm bu nedenlerle davanın reddine, davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine,

yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 17/07/2018 tarih ve 2015/306 Esas - 2018/826 Karar sayılı kararı ile; " ... Davacı dava dışı temlik eden ... Bankası AŞ.ne verdiği çekler karşılığında kredi çektiğini, çektiği kredi miktarınında bakaya verdiği çek bedelini geçemediğini bu nedenle aleyhine başlatılan icra takibinin haksız olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Mahkememizce bilirkişiden rapor alınmış, alınan rapor davaya konu icra takibinin dava dışı temlik eden banka tarafından tahsil edilemeyen çeklere ilişkin olduğu, davacının davaya ve icra takibine konu borçtan kefil sıfatıyla sorumlu olduğu, asıl borçlu tarafından itiraza uğramayan borçlar yönünden kefilin borcun ferileriyle birlikte borçtan sorumlu olacağı ... " gerekçeleri ile; " 1-DAVANIN REDDİNE, 2-Mahkememizin tensip zaptının 9 nolu ara kararıyla verilen icra veznesine yatan paranın alacaklıya ödenmemesine ilişkin tedbir kararının kaldırılmasına,

mahkememize yatırılan teminata ilişkin 1 aylık süre içerisinde davalı tarafça dava açıldığının bildirilmemesi halinde davacı yana iadesine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Mahkemenin davacı aleyhine davanın reddine yönelik vermiş olduğu kararın ve gerekçesinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, usul ve esas açısından eksik tetkikat ve incelemeye dayalı olduğunu, Dava konusu olayda olduğu gibi her olayda, Genel işlem koşullarının 6098 sayılı yasaya göre kapsamlı olarak ele alınması ve düzenlenmesi gerektiğini, bu bakımdan banka sözleşmelerindeki, temerrüt oluşmadan temerrüt faizi uygulanmasına ve müşterinin açık oluru alınmaksızın,

objektif iyi niyet kuralına aykırı olarak ön ihbarsız tek taraflı faiz artırımına ya da hesap katına olanak tanıyan sözleşme hükümlerine ve uygulamalara geçerlilik tanınmaması gerektiğini, Somut olayda olduğu gibi, cari hesap şeklinde çalışan bir kredide, cari hesap faizlerinden birinin ödenmemesi halinde borcun tamamının muaccel hale geleceği ve ihbarsız temerrüt faizi uygulanacağı içerikli bir sözleşme hükmünün ya da kredi veren tarafından gerçekleştirilen uygulamanın yasanın amir hükmü BK md 177 ve dürüstlük kuralı MK md 2' ye aykırı olması nedeni ile geçerlilik taşımayacağını,

Amir hükme aykırı bir düzenlemenin ya da uygulamanın geçerli olmayacağının baştan beri hükümsüz olduğunun hesap kat ihtarına itiraz edilmemesinin hükümsüzlükle malul işlemleri geçerli hale getirmesinden de bahsedilemeyeceğini, hükümsüzlük emredici hukuk kaidelerine uygun işlem ve sözleşme yapmamaktan kaynaklandığı sürece Mahkemelerce re'sen her aşamada nazara alınması gerektiğini, Yerel Mahkemenin kararda ortaya koyduğu gerekçeler ve dayandığı bilirkişi raporunun yetersiz ve hatalı olduğunu,

kredi ödemelerinin karşılığı ve teminatı olarak verilen ve borç olarak tahakkuk ettirileni pekala zamanında bu borcu karşılayacak oran ihtiva eden ve kredi veren banka tarafından alınmakla aynı zamanda ödeme yerine geçen ve bu sebeple davacı tarafından bu sebeple borcu bulunmadığı iddiasının yeterli bir şekilde ele alınmadığını, Davacı vekilinin bu konudaki tüm ısraren itirazlarına rağmen Mahkemece üstün körü inceleme ve tetkikat ile yetinildiğini, çeklerin ait olduğu banka şubelerine bu konuda akıbet sorulmamasının çok büyük bir eksiklik olduğunu,

Mahkemece yapılan tetkikatta davalı temlik alanın/ varlık şirketinin temlik verenden aldığı yazılı beyanat ile yetinildiğini, bu durumun usul ve yasaya aykırı olduğunu, Temlik edenden alınan beyanların davacı iddialarının aksini ortaya koyan delil olarak değerlendirilmesini hukuk mantığı ile usul ve yasayla bağdaşmadığını, bu nedenle verilen kararın eksik tetkikata ve incelemeye dayalı olması nedeniyle bu açıdan da hatalı olduğunu, Davalının, temlik edeni/ banka tarafından teminattaki çeklerin akıbeti hususundaki kat ihtarından önce borçluya bilgi ve bildirimde bulunmadan,

hesabın kat edilmesinin başlı başına usule ve yasaya aykırı bir durum olduğunu, borçluya bu konuda bildirimde bulunmaksızın, ödeme ya da cari ve kredi hesabının karşılığını temin etme imkanı verilmeksizin, bu konuda hesap katından önce ihtarda bulunmaksızın dolayısıyla bu hak kullandırılmadan hesabın kat edilmesinin emredici hukuk kurallarına aykırı olduğu gibi, açıkça yetkilerin ve hakkın kötüye kullanılmasına aykırılık teşkil edeceğini, bu açıdan çekilen kat ihtarnamesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ve hükümsüz olduğunu,

Davadaki bilirkişi raporunda da kat ihtarnamesinin tebliğ alındığı belirtilmişse de tebligatın asıl borçlu yetkilisine ve aynı zamanda kefili durumunda bulunan müvekkile yapılan tebligatların usulsüz olduğunu, Gerçekte var olmayan borcun ödenmesi hususunda makul süre verilmeden verilen süre (ihtarnamede 24 saat) hesap kat ihtarı gönderilmesinin de usule ve yasaya ayrı bir aykırılık oluşturduğunu, bu durumda kredi verenin haklarını kötüye kullandığını, bu açıdan da ihtarnamenin haksız ve mesnetsiz olduğunu, Davacı tacir de olsa somut olayda tüketici durumunda olduğunu,

bankanın hatalı işlemleri nedeniyle davacının kendisine haksız borç tahakkuk ettirildiği gibi, bir an borcu olduğu düşünülse bile gerektiğinin çok üzerinde borç tahakkuk ettirildiği ve bu sebeple haksız icra ve takibat altında kaldığı ve bunlardan dolayı da davacının telafisi güç ve imkansız zararlara düçar kaldığının somut olaydan bariz şekilde anlaşıldığını, Yerel Mahkemenin, bankanın hesabı kat etmeden önceden muacceliyet ihtarında bulunmadığı hususunu değerlendirmeye almadığı gibi, doğrudan kat ihtarnamesini davacı tarafça kefil olarak tebliğ almadıkları/ alamadıkları hususunu da görmezden geldiğini,

Mahkemenin gerekçesini asıl borçlunun kat ihtarındaki borca itiraz etmediği sebebine bağlayarak karar verdiğini, kararın haksız ve mesnetsiz olduğunu, asıl borçluya kredi kullanımından doğan borcunu ödemesi hususunda önceden süre tanınmadan hesap kat ihtarının asıl alacaklıya ve kefillere gönderildiğini, bunun usul ve yasaya aykırı olduğunu, Bankanın çekleri kaybetmesinin yargılamanın neticesine etkili sonucu çekler bulunmadığı sürece ödeme yerine geçeceği hususunda yasal karine oluştuğunu, ya da kredi borcunun kaşılığını elinde tuttuğu/ bulunduğu hususunda yasal karine oluştuğunu,

buna rağmen kredi veren tarafından hesap kat edilmeye yeltenilmesinin hukuk ve hak ihlali olduğunu, burada yasal himayeye muhtaç olanın davacının kendisi olduğunu, bu işlemler neticesinde 2 dairesi 1 dükkanının elinden gittiğini, Yapılan haksız tahsilatların Mahkemece istirdadına karar verilmesi ve bu konuda açılmış ve açılacak dava varsa davacının zararları hususunda tazminata hükmedilmesi gerektiğini, Asıl borçlunun sahip olduğu itiraz haklarına kefilin de sahip olduğunu, Mahkemenin sadece asıl borçlunun itiraz etmemesi nedeniyle kefilin asıl borca bütün fer'ileriyle katlanmak zorunda olduğu gerekçesinin haksız ve mesnetsiz olduğunu,

sakat bir gerekçe olduğunu, Kredi verenin haksız borca katetmiş ve fahiş faiz uygulamış olduğunu, hak ve yetkilerini kötüye kullanmış olduğunu, Mahkemenin gelinen bu aşamada icra veznesine yatırılan paranın alacaklıya ödenmemesine dair kararına da itiraz ettiklerini, bu aşamada yargılamanın neticelenmiş sayılmayacağını, tedbirin kaldırılması konusundaki kararın haksız ve mesnetsiz olduğunu beyanla. Açıklanan ve re'sen nazara alınacak nedenlerle.

Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise re'sen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesi kapsamında yürütülen icra takibine konu borçtan dolayı menfi tespit davasıdır. Mahkeme davayı reddetmiş, davacı istinafa gelmiştir.

Davacı vekili, davacı tarafından kendilerine ihtarname çekilmediğini bu nedenle temerrüde düşürülmediklerini öne sürmektedir. Davalının temlik aldığı banka tarafından hesabın 13/02/2019 tarihinde kat edildiği, Beyoğlu .... Noterliğinin 16/02/2009 tarih ve ... no.lu ihtarnamenin asıl borçlu şirkete ve davacı kefile 18/02/2009 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmış olup bu istinaf nedeni yerinde değildir.

Davacı vekili sözleşmedeki temerrüt konusundaki ibareler ile tek taraflı düzenlemelerin genel işlem koşulu olup dürüstlük kuralına aykırı olduğunu öne sürmektedir. Genel kredi sözleşmesi 23/05/2007 tarihli olup 6098 sayılı kanundan önce 818 sayılı BK döneminde imzalanmıştır. Genel işlem şartları 818 sayılı BK zamanında olmadığı için bu istinaf nedeni yerinde değildir.

Davacı vekili, kredinin ödenmesine yönelik verilen 2 adet çekin akıbetinin sorulmadığını, bunun önemli bir eksiklik olduğunu, davalının beyanlarıyla yetinildiğini ödeme yapılmadıysa bunun kendilerine bildirilmesinin gerektiğini öne sürmüştür.

Davacı tarafın borcun ödenmesine yönelik verildiğini öne sürdüğü 2 adet çek bilirkişi tarafından banka kayıtları esas alınarak soruşturulmuş, bilirkişi raporuna göre 30/12/2008 tarihinde bordro ekinde davalı bankaya (temlik edene) teslim edildiği, çeklerin sahte olduğunun anlaşılarak iade edildiği ifade edilmiştir. GKS' de 47. maddede banka defter ve kayıtlarının kesin delil olacağı ifade edilmiştir. Davacı asıl borçlu şirketin yöneticisi olarak ticari krediye kefil olmuştur.

Sözleşmedeki koşul davacıyı da bağlar bu nedenle istinaf nedeni yerinde değildir. Davacı vekili kat ihtarının ve tebliğinin usulsüz olduğunu, önceden haber verilse borcun kapatılabileceğini öne sürmüştür. Davacının kat ihtarının tebliğinden sonra itiraz etmeyip, borcu kapatmaları mümkünken yapmamaları nedeniyle bu istinaf nedeni yerinde değildir.

Davacı vekili, bankanın keyfi davrandığını, davacının tüketici olduğunu, kendilerinin bilgilendirilmediğini, yasal haklarını kullanamadığını, bilirkişi raporunun yeterli olmadığını kat ihtarında makul süre verilmesinin gerektiğini 24 saatin yeterli olmadığını, ihtarın hükümsüz olduğunu, bankanın kredi borcu için aldığı çeklerin akıbetinin sorulması gerektiğini, çeki ortaya koymadan takibe geçemeyeceğini, çekler bulunamadığı için ödenmiş sayılması gerektiğini, alacağın temlikinin kanuna karşı hile olduğunu, davacının zararlarını ispatlaması gerektiğini, kefilin borçlunun sahip olduğu savunmaları yapabileceğini,

asıl borçlunun itiraz etmemesinin kendilerinin itirazını engellemeyeceğini tekrarlı bir şekilde ifade ederek kararın kaldırılmasını istemektedir. Davacının kefili olduğu borcun ödenmediği, banka kayıtları ile sabit olup, davasını kanıtlaması gereken davacıdır. Davacının borcun ödendiğine dair sunduğu bir delil yoktur. İddiaları soyut olup, yasal dayanaktan yoksundur.

Sonuç itibariyle, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.