İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/239 K.2018/1007

Davacı...vekili; müvekkili ile davalı...şirket arasında akdedilen Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesinin diğer davalılar tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, borcun ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek başlatılan icra takibinin davalıların haksız itirazları ile durduğunu, davalı...tarafça sözü edilen ödemenin farklı bir kredi borcuna ilişkin olduğunu ileri sürerek itirazların iptali ile takibin devamına, %20’ den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili; davacı...bankadan çekilen kredi tutarının 400.000,00 TL olduğunu, 2014 yılında bir kısım ödemeler yapıldığını, bakiye borcun da 408.000,00 TL’lik müşteri çeki ile ödendiğini, kredi borcunun tamamen kapanmasının ardından bankanın bu krediye ilişkin taşınmaz ipoteğini fekketiğini, ayrıca talep edilen temerrüt faiz oranının fahiş olduğunu, TBK 120. maddesinin dikkate alınması gerektiğini, kat ihtarının müvekkiline tebliğ edilip edilmediğinin de belirsiz olduğunu, kefil olan müvekkillerinin eş rızalarının alınmadığını, zamanaşımı definde bulunduklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 23/11/2017 tarih ve 2016/295 Esas - 2017/1255 Karar sayılı gerekçeli kararı ile;

" ...

Mahkememizce yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; davacı...banka ile davalı...şirket arasında akdedilen 455.000,00 TL bedelli 09/04/2014 tarihli Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesinin diğer davalılar tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, sözleşme uyarınca 28/03/2014 tarihinde 55.000,00 TL cari hesap kredisi ve 400.000,00 TL taksitli kredi kullandırıldığı, taksitli kredi borcunun takip ve davaya konu edilmediği, her ne kadar dava konusu cari hesap kredisi kullandırım tarihi sözleşme tarihinden kısa bir süre öncesi ise de taraflar arasında akdedilen başka bir sözleşmeden söz edilmemesi,

kefillerin davalı...şirketin yetkilileri olmaları nedeniyle cari hesap kredisinden haber olmamalarının söz konusu olamayacak olması dikkate alındığında söz konusu kredi borcuna ilişkin olarak bu sözleşme hükümlerinin uygulanmasına muvafakat etmiş olduklarının kabulünün gerektiği, davacı...tarafça uygulanan faiz oranının sözleşmeye ve bankacılık uygulamasına uygun olduğu, ticari kredilerde TBK 120.maddesi hükmünün uygulanamayacağı(Emsal: Yargıtay 19. HD 03/10/2017 tarihli 2016/10654 E., 2017/6517 K. sayılı kararı)bu krediye ilişkin borcun ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek davalılara borcun ödenmesi talebiyle ihtarnameler gönderildiği,

ancak bila tebliğ iade edildiği, sözleşmenin 12.maddesi uyarınca davalı...şirkete aynı tarihte tebliğ yapılmış sayılacağı, TTK’nun 7/1-son cümle maddesi hükmü de dikkate alındığında kefil olan davalıların takip tarihi itibariyle temerrüde düştüklerinin kabulünün gerektiği, kefiller yönünden 10/10/2015 tarihinden takip tarihine(27/10/2015) kadar akdi faiz işletilebileceği düşünülebilir ise de icra takibinde işlemiş akdi faiz talebi olmadığından taleple bağlılık ilkesi gereğince kefiller yönünden işlemiş akdi faize de hükmedilmediği,

belirtilen bu husus dışında bilirkişi kök ve ek raporunun hüküm kurmaya elverişli ve denetime açık olması nedeniyle hükme esas alındığı, buna göre davacı...bankanın takip tarihi itibariyle davalı...şirket yönünden 79.316,80 TL asıl alacak, 2.022,25 TL işlemiş temerrüt faizi ve 101,12 TL %5 BSMW olmak üzere toplam 81.440,47 TL alacak talebinde, davalı...kefiller yönünden ise 79.316,80 TL asıl alacak talebinde haklı olduğu, alacak likit olduğundan davacı...tarafın icra inkar tazminatı talebinde haklı olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne ... " gerekçeleri ile;

" 1-DAVANIN KISMEN KABULÜNE,

a)Davalı.... Tic. A.Ş.’nin İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı takip dosyasında itirazının, 79.316,80 TL asıl alacak, 2.022,25 TL işlemiş temerrüt faizi ve 101,12 TL %5 BSMW olmak üzere toplam 81.440,47 TL üzerinden iptali ile bu tutar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %54 temerrüt faizi ve %5 BSMV yürütülmesine,

b) Davalılar ... ile ...’un İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı takip dosyasında itirazlarının, 79.316,80 TL asıl alacak üzerinden iptali ile bu tutar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %54 temerrüt faizi ve %5 BSMV yürütülmesine,

2-Fazlaya ilişkin talebin reddine,

3-Alacak likit olmakla, hüküm altına alınan toplam 81.440,47 TL’nin %20’si oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen(davalılar ... ile ...’un 79.316,80 TL’nin %20’si oranındaki icra inkar tazminatından sorumlu olmaları kaydıyla) tahsili ile davacıya verilmesine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalı...vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle;

Yerel Mahkeme tarafından davanın kısmen kabulü yönünde verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, haksız ve hukuka aykırı şekilde yapılan icra takibine müvekkiller tarafından yapılan itirazın hukuka uygun olup Yerel Mahkeme' nin itirazın iptali yönündeki kararının istinaf incelemesi neticesinde ortadan kaldırılması gerektiğini,

Bakiye kredi borcunu kabul anlamına gelmemek kaydıyla Yerel Mahkeme tarafından işletilen % 54 temerrüt faizinin hukuka uygun olduğu yönündeki karar ve faizin uygulanma şeklinin hatalı olup kararın ortadan kaldırılması gerektiğini,

Temerrüt faiz oranının % 54 olarak kabul edilmesinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu' na aykırılık teşkil ettiğini, kredi sözleşmesi tarihinin 2014 yılına ait olup ticari işlere ilişkin 2014 yılı temerrüt faizi oranının da % 11,75 olarak belirlendiğini, sözleşmede en fazla iki katı olacak şekilde % 23,5 olarak kararlaştırılabileceğini, fakat davacı...tarafça icra takibinde yıllık % 54 temerrüt faizi işletildiğini, Yerel Mahkeme tarafından da hatalı bir şekilde bu yönde hüküm kurulduğunu,

Takibe konu kredi sözleşmesi ve bu sözleşmeye istinaden ... ve ...tarafından verilen kefaletlerin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu uyarınca herhangi bir geçerliliği olmadığını, Yerel Mahkeme tarafından bu hususun hatalı değerlendirildiğini, kefillerin her ikisinin de kredi sözlemesi tarihinde evli olup eşlerin kredi sözleşmesinde rızası alınmadığından yerleşmiş Yargıtay içtihatları uyarınca geçerli bir kredi sözleşmesinden de bahsedilemeyeceğini, aksi yöndeki Yargıtay kararının ortadan kaldırılması gerektiğini,

Yerel Mahkeme tarafından % 20 oranında hükmedilen icra inkar tazminatının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, dava konusu uyuşmazlıkta likit bir alacak olmadığından, alacağın eğer var ise gerçek miktarının ancak yargılama aşamasında ortaya çıkabileceğinden bahisle Yerel Mahkemenin müvekkiller aleyhine icra inkar tazminatına hükmetmesinin hukuka aykırı olduğunu beyanla;

Öncelikle tehir-i icra taleplerinin kabulüne,

Yerel Mahkeme kararının istinaf incelemesi neticesinde ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Dava itirazın iptali davasıdır.

Davacı...banka, davalılar aleyhine Anadolu ... İcra Dairesi' nin ... sayılı dosyasında ... no.lu krediden dolayı ilamsız icra takibi yapmış, itiraz üzerine eldeki davayı açmıştır.

Uyuşmazlık konusu takibe konu kredi kapsamında davalıların davacıya borçlu olup olmadıkları, borçlu iseler miktarı, bu bağlamda icra takibinde talep edilen tutarın yerinde olup olmadığı hususlarıdır.

Takip ve dava konusu kredi borcunun kaynağı, bilirkişi belirleyememiş olsa da davalılardan ...firmasınının asıl borçlu, diğer davalıların ise müşterek borçlu- müteselsil kefil oldukları12/06/2009 tarihli Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi kapsamında davalı... firmasına 28/03/2014 tarihinde 1025 140110 no.lu hesaptan kullandırılan 97489 no.lu kredidir. Bilirkişi bu borç kapsamında davalıların borçlu olduğu tutarı belirlemiştir.

Davalıların ödendiğini öne sürdükleri kredi borcu, taraflar arasındaki 1025-348002 no.lu bir başka kredi olup bu kredinin dayanağı ise aynı taraflar arasınadaki 09/04/2014 tarihli genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesidir.

Bu nedenle davalıların kredi borcunun ödendiği yönündeki istinaf nedeni yerinde değildir.

Temerrüt faizi, TCMB nin duyurusu kapsamında belirlendiğinden davalıların buna yönelik istinaf nedeni yerinde değildir. 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt faizine ilişkin Kanun'un 1. maddesinde: "Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'na göre faiz ödenmesi gereken hallerde" denilmek suretiyle bu iki kanuna göre ödenmesi gereken faizler birbirinden ayrılmıştır.

Faize ilişkin olarak mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu 8, 10. maddelerine Borçlar Kanunu'nda bulunmayan, ticari işlere özgü hükümler konulmuş, Türk Ticaret Kanunu 8. maddesinde ticari işlerde faiz miktarında serbesti ilkesi benimsenmiştir.

Dava konusu ticari işte de temerrüt faizine hükmedilirken 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun gerek akdi faize ilişkin 88. maddesi gerekse temerrüt faizine ilişkin 120. maddesi kısıtlamaları prensip olarak uygulanması mümkün değildir. Bu bağlamda mahkemece taraflar arasındaki sözleşme serbestisi ilkeleri çerçevesinde belirlenen akdi faiz oranı ve temerrüt faizi oranının geçerli olacağı kabul edilerek uygulama yapılması yerindedir. (Yarg. 11. H.D 03/11/2014 T- 2014/9271-16695)

Davacı...alacaklı bankanın borçlu cari hesap borcunu 28/09/2015 tarihi itibariyle kat ettiği ve Kadıköy .. Noterliği' nin 30/09/2015 tarih ve ... no.lu ihtarnamesini düzenlettiği anlaşılmaktadır. Kat ile birlikte alacak muaccel olmuştur. Kat ihtarının muhatapların bildirdikleri adreste tanınmadıkları,, muhtarda ve karakolda kaydı olmadığı gerekçesiyle 02/10/2015 tarihinde bila tebliğ iade edildikleri anlaşılmaktadır.

Alacaklı bankanın, kat ihtarnamesini asıl borçlu ve kefilin bankaya bildirdikleri adreslerine tebliğe çıkarıldığından İcra İflas Kanunu'nun 68/b maddesi uyarınca kat ihtarnamesinin borçlu ve kefile tebliğ edildiğinin ve asıl borçluya yapılan tebliğe rağmen borcun ödenmemesi sebebiyle kefil yönünden de TBK'nın 586. maddesindeki koşulun oluştuğunun asıl borçlu yönünden temerrüt tarihi, kefiller yönünden ise TTK' nın 7. maddesi de belirtilerek takip tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi nedeniyle karara bu yönden yapılan istinaf nedenleri de yerinde değildir.

Dava konusu cari hesap borcunun dayanağı olan 12/06/2009 tarihli sözleşme tarihi itibariyle 818 sayılı BK' da eşin kefaleti yönünde bir düzenleme bulunmadığı gibi, davalı...gerçek kişilerin diğer davalı...borçlu şirketin yöneticileri olduğu anlaşılmakla 6098 sayılı Kanun' un 584/3. maddesi uyarınca da eşlerinin ticari krediye kefalete rızaları gerekmemektedir.

Alacağın dayanağı olan cari hesap borcu likit ve belirli bir borç olmakla İİK' nın 67/2. maddesindeki icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu, yukarıda yapılan tüm açıklamalar karşısında ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olup, istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı, davalıların istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.