İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/517 K.2019/237

Tarafların iddia ve savunmalarının özeti

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil ...Sanayi A.Ş.'nin halka açık ve Sermaye Piyasası Kanunu hükümlerine tabi olup davalı tarafça KAP' ta yapılan 01.12.2016 tarihli duyuru ile "30.11.2015 tarihli duyurusu ile faal hale gelmesi için 30.11.2016 tarihine kadar süre verilen şirketin, 30.11.2016 tarihi itibariyle gayri faal olduğu anlaşıldığından,

kotasyon yönergesinin 23/1-c maddesi kapsamında şirket paylarının borsa kotundan çıkartılmasına karar verildiği" nin bildirildiğini, müvekkil şirket nezdinde on binlerce küçük yatırımcının ağır ve telafisi güç zarara uğradığını, karara yapılan itirazın reddedildiğini, karara dayanak olarak müvekkili şirketin faal olmadığının belirtilmesine rağmen şirketin faal olduğunu, esasında kottan çıkarılma şartlarının hiç gerçekleşmediğini, kota geri alınma istemine olumlu yanıt verilmediğini ileri sürerek,

01.12.2016 tarihinde duyurulan karar ile "gayri faal olduğu iddia edilen müvekkil firma ile ilgili olarak" bu karardan çok önce faal halde olduğunun tespiti ile beraber bu kararın kaldırılması ve müvekkil şirket paylarının yeniden borsaya alınması için işbu davanın açıldığını, müvekkil şirkete ait payların ihtiyati tedbiren yeniden kota alınması ile davalı şirketin müvekkil şirket paylarının kottan çıkarılmasına dair hukuka aykırı kararının iptaline, bu şekilde murazaanın menine ve müvekkil şirket hisselerinin 30.11.2016 tarihinden önceki kot üzerinden işlem yaptırılmasına,

kottan çıkarılan müvekkil şirket paylarının yeniden borsa kotuna alınmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davalı kurumun herhangi bir şirketi borsa kotuna alabilmesi için ilgili şirketin mevzuatla belirlenmiş olan kriterlere uyması gerektiğini, davacı şirkete yapılan uyarılara ve verilen sürelere rağmen şirketin faaliyetsizlik durumunda bir değişiklik olmadığını, müvekkil kurumun aldığı kararlarda yegane amacın piyasada şeffaflığı sağlamak, borsada işlem yapan yatırımcıların menfaatlerini korumak olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 22/02/2018 tarih ve 2016/1260 Esas - 2018/125 Karar sayılı gerekçeli kararı ile; " ... Davacı ...San. A. Ş.' nin 30.11.2016 tarihinde gayri faal olduğu gerekçesiyle ... A. Ş.

Tarafından, Kotasyon Yönergesinin 23/1-c maddesi kapsamında şirket paylarının Borsa Kotasından çıkarılmasına karar verildiği, davacının bu kararın iptalini, murazanın menini ve şirket hisselerinin 30.11.2016 tarihinden önceki kot üzerinden işlem yapılmasını, kottan çıkarılan şirket paylarının yeniden borsa kotuna alınmasını talep ettiği, davacı şirketin kottan çıkarılma işlem tarihi itibariyle gayri faal olup olmadığı açısından Antalya Ticaret Mahkemesine talimat yazıldığı, Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/65 Talimatı ile alanında uzman bilirkişi heyetine dosyanın tevdi edildiği,

yapılan incelemelerde davacı şirketin Mart 2010 tarihinden 2016 Ekim ayına kadar herhangi bir üretim hasılatının olmadığının tespit edildiği, davacı şirketin gayri faal olduğu, üretim, hasılat veya üretim hazırlıklarına ilişkin dosyaya yansıyan herhangi bir delil de olmadığı, ...

Borsası'nın davacı şirketin kottan çıkarılma işleminin usule ve yasaya uygun olduğu gerekçeleri ile; " Davacının davasının REDDİNE, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Kararın somut olayla örtüşmediği, müvekkil firmanın gayri faal bir şirket olmadığı, 2014 yılı başından itibaren müvekkil şirket ile ilgili en ufak bir mevzunun KAP yolu ile kamuoyuna aktarıldığı ve müvekkil şirketin ticari faaliyetlerinin hangi kapsamda yürütüldüğünün bildirildiği, müvekkil firma ile ... arasında 01.01.2016 başlangıç tarihli ve kira sözleşmesi akdedildiği, müvekkil firmanın 2016 yılı itibari ile sigortalı çalışanlarının bulunduğu, sigorta primlerinin düzenli biçimde ödendiği ve ödenmeye devam ettiği, müvekkil firma ile dava dışı üçüncü kişi ...

Tekstil isimli firma arasında makine teçhizat mobilya ve demirbaşlar ile birlikte toplam 130 m2 kapalı alana sahip tekstil işletmesinin kiralanması ile ilgili olarak sözleşme imzalandığı, müvekkil firmanın 30.06.2016 ve 30.09.2016 tarihi itibari ile gözden geçirilmiş finansal tablolarının açık hale getirildiği, müvekkil firmanın üretime geçmesi için gerekli olan hammadde ve mamul stoklarının yapıldığı ve bu kapsamda mal alımına bağlı olarak fatura tanzim edildiği, müvekkil firma tarafından üretimine başlanan mamullerin satışı ile ilgili olarak Kasım 2016 dönemi itibari ile faturalar kesildiği, şirketin ciro yapmaya başladığı,

müvekkil firmanın halihazırda aktif vergi mükellefi olup düzenli biçimde beyanname tanzim ve teslim etmekte olduğu, müvekkil firma ile iştiraki durumundaki .. A.Ş. ile ... A.Ş. arasında 02.11.2016 tarihinde borç tasfiyesi içerir sözleşme ve vefa akdi imza edildiği, bu kapsamda 17.11.2016 tarihinde bir kısım tapu devirlerinin gerçekleştirildiği, müvekkil firma ile iştiraki durumundaki ... A.Ş. İle ...

A.Ş. arasında 28.11.2016 tarihinde genel kredi sözleşmesi akdedildiği, müvekkil firmanın halen oldukça değerli sayılabilecek gayrimenkullerinin bulunduğu, bunların kredibilitesinin yüksek olduğu, müvekkil firmanın üretim faaliyetine geçtiğinin 29.11.2016 tarihinde KAP ta duyurulmuş olduğu,

bir gün sonra borsa kotasyon müdür yardımcısı ... ve ... müvekkilin kiralayıp faaliyete soktuğu tesisi yerinde inceleyip faaliyete geçildiğini bizzat müşahade ettikleri belirtilerek davanın kabulü gerekirken Yerel Mahkemenin eksik incelemeye dayanan 12.10.2017 tarihli bilirkişi raporunu esas alarak davanın reddine hüküm kurduğunu, bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini ve dosyanın yeni bir bilirkişiye tevdiini talep ettiklerini,

buna rağmen Yerel Mahkemenin bu taleplerini de gerekçesiz olarak reddettiğini ifade ederek İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2016/1260 Esas - 2018/125 Karar sayılı ve 22/02/2018 tarihli kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

HMK 355. maddesine göre istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davacı şirketin davalı tarafından borsa kotundan haksız olarak çıkarıldığının tespiti ile yeniden borsa kotuna alınmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.

İstinaf açısından uyuşmazlık konusu; dava reddedildiği için istinaf nedenleri doğrultusunda davacının borsa kotundan çıkarılması yönündeki kararın mevzuata, davacının faaliyet durumuna uygun olup olmadığı noktalarındadır.

Davacı istinaf dilekçesinde, esas olarak faaliyette bulunduğuna dair göstergeleri bildirmiş ve bilirkişi heyeti tarafından davacının faal olduğuna dair sunulan delillerin ayrı ayrı değerlendirilmediği ve bilirkişinin vardığı sonucun doğru olmadığı, şirketin kira sözleşmesi akdettiği, vergi mükellefi olup çalışanlarının bulunduğu, ticaret sicilinden de kaydının silinmediği, şirketin sözleşmeleri ve projelerinin şirketin durumuna etkisinin değerlendirilmediği ve davalı tarafın aldığı kararın yerinde olmadığını öne sürmüştür.

Davacı firmanın paylarının BİST Yakın izleme pazarında işlem gördüğü, ... İstanbul A.

Ş. tarafından 30/11/2015 tarihinde davacı şirketin faal hale gelmesi için 30/11/2016 tarihine kadar süre verildiği, davacı şirketin öngörülen sürede faal hale gelmemesinin tespiti üzerine bu kez 30/11/2016 tarihinde Kotasyon Yönergesinin 23/1-c Maddesi kapsamında davacı şirket paylarının Borsa Kotasından çıkarılmasına karar verildiği ve bunun Kamuyu Aydınlatma Platformunda 01/12/2016 tarihinde ilan edildiği anlaşılmaktadır. ....' nin internet sitesinde 08 Ocak 2018 tarihinde revize edildiği belirtilen 2015 tarihli Borsa Kotasyon Yönergesinin 23.maddesine göre: Aşağıdaki hallerde,

... işlem gören paylar Yönetim Kurulu kararı ile sürekli olarak Borsa kotundan çıkarılabilir.

Yönetim Kurulu, kottan çıkarma kararını vermeden önce ilgili ortaklığı durumunu düzeltmesi için uyarabilir, ortaklığa süre verebilir, ... işlem gören payların Yakın İzleme Pazarına geçmesine karar verebilir veya uygun gördüğü diğer tedbirleri alabilir. a) Ortaklığın kamuyu aydınlatma yükümlülüklerini yerine getirmediğinin tespit edilmesi, b) Borsa tarafından yapılacak düzenlemelere ve alınacak kararlara uyulmaması, Borsaca istenecek bilgilerin verilmemesi, eksik veya gerçeğe aykırı bilgi ve belge verilmesi,

c) Ortaklığın Borsa tarafından geçerli kabul edilebilecek durumlar dışındaki nedenlerle 1 yıldan uzun bir süre faaliyetlerinin durdurulmuş olması, ç) Ortaklığın iflasına karar verilmiş olması ya da herhangi bir nedenle tüzel kişiliğinin sona ermesi veya genel kurulda alınan tasfiye kararının tescil edilmesi, d) Ortaklığın faaliyetlerini devam ettiremeyecek seviyede finansman sıkıntısına düşmüş olması, e) Ortaklığın Borsaya ödemekle yükümlü olduğu ücretlerin tamamını son ödeme tarihinden itibaren 1 yıl içinde ödememesi,

f) KAP’ta yayımlanan son yıllık bilançosunda, toplam özsermaye/sermaye oranı dikkate alındığında özsermayesi negatif olan ortaklıklardan, varsa sermaye artırımı/azaltımı ile ilgili sürecin saklı kalması kaydıyla, toplam özsermaye/sermaye oranı üzerinden yapılacak hesaplamalara ilave olarak, ihraççılar tarafından talebe bağlı olarak aktiflerin rayiç değerlerle yeniden değerlenmesinin yapılması durumunda da toplam özsermaye/sermaye oranının yukarıda belirtilen eşiğin altında kalmaya devam etmesi,

g) KAP’ta yayımlanan son üç yıllık bağımsız denetim raporlarının olumsuz görüş içermesi veya bağımsız denetçinin söz konusu raporlarda görüş bildirmekten kaçınması, ğ) KAP’ta yayımlanan son üç yıllık bilançosunda, ilişkili taraflardan olan ticari olmayan alacaklarının toplam aktiflere oranının %50’yi aştığının tespit edilmesi, h) Payları GİP’te işlem gören ortaklığın bir piyasa danışmanı ile anlaşmasının sona ermesinden itibaren dört ay içinde yeni bir piyasa danışmanı ile anlaşma imzalamaması, Davalı şirket tarafından davacı hakkında alınan kararın bu madde kapsamında olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak Mahkemece davacı ...San.

A. Ş.'nin faaliyet durumunun belirlenebilmesi için, kayıt ve belgeler getirtildikten sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Rapordan davacı şirketin Mart 2010 tarihinden 2016 Ekim ayına kadar herhangi bir üretim hasılatının olmadığı tespit edilmiş olup, rapora göre davacı şirketin gayri faal olduğu, üretim, hasılat veya üretim hazırlıklarına ilişkin dosyaya yansıyan herhangi bir delil de bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı faal olduğuna dair kira sözleşmesi ve bir kısım belgeler sunmuşsa da bu belgelerin şirketin paylarının BİST'te işlem görmeye yetecek nitelikte faaliyet koşullarını sağlamadığı anlaşılmaktadır. BİST'in asıl amacı, halka açık şirketlerin hisse senetlerinin serbest piyasa ortamında şeffaf ve yatırımcıları koruyacak tarzda el değiştirmelerini sağlayacak platformu oluşturmaktır.

Bu bağlamda davacının esasen yakın izleme pazarında yer aldığı, faaliyetini sağlaması yönünde davacıya 1 yıl süre verildiği ancak davacının öngörülen faaliyet seviyesini sağlayamadığı, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde de davacının 1 yıldan fazla zamandır faaliyetinin olmadığının belirlendiği, davacı şirketin gözaltı pazarına alındığı, 2010 yılından 2016 Ekim sonuna kadar faaliyetlerinin göstergesi olacak mali hareketlerinin bulunmadığı, üretim/stok ve satışa yönelik bir etkinliğinin ve 2012 yılından beri hasılatının da bulunmadığı,

şirketin 2015 ve 2016 yıllarına ilişkin bağımsız denetim raporlarında ödenmiş sermayesinin 2/3ünü kaybettiğinin ve teknik olarak iflas halinde bulunduğunun ifade edildiği, davacı şirketin borçlarına karşılık gayrimenkullerini ...

A.Ş.' ye devretmesi ve sözleşme imzalanmasının davacının BİST te işlem görmesini sağlayacak tarzda bir etkinlik anlamına gelmediği, davacının esasen durumunu düzenli olarak ay ay Özel Durum Açıklaması (Genel) ifadesiyle KAP'ta da duyurduğu, yaptığı duyurularda da faaliyetini gösterecek bir bildirimin olmadığı, bilirkişi raporunun diğer delillerle birlikte mahkeme tarafından HMK 282.maddeye göre serbestçe değerlendirilecek olmasına göre, mahkemece verilen karar dosya içeriğine, usul ve yasaya uygun olduğundan, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.