İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/670 K.2019/406

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacının, elektrik üretim santral yapım izni olan dava dışı şirketlerde bulunan %90,10 hissesini taraflar arasında kurulan sözleşme kapsamında davalı şirkete devrettiğini, 4/3/2008 tarihinde imzalanan sözleşme ile davalının hisse devri karşılığı projelerin inşası ile faaliyete geçirilerek işletilmesi edimini üstlendiğini, davacının edimini yerine getirmesine rağmen davalının edimini yerine getirmediğini, davalının göndermiş olduğu ihtara cevap ile sorumluluklarını yerine getirmeyeceğini ve hisselerin davacının geri almasını bildirdiğini, 1 yıl kadar süren görüşme aşamasından bir sonuç alınamadığını,

projelerin uzun süre hayata geçirilmemesi sebebiyle lisansların iptalinin söz konusu olduğunu öne sürerek davalının öngörülen projeleri yapmaması sebebiyle 1.285.000,00-TL cezai şart ve 5.000,00-TL mahrum kalınan kazanç kaybının avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacının dava ehliyeti bulunmadığını, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşme ile karşılıklı olarak bir takım edimler yüklenildiğini, sözleşme gereğince projelerin yatırım için uygun olmaması halinde ya da davalının yatırımdan vazgeçmesi durumunda şirket hisselerinin davacıya veya onun belirleyeceği bir kişiye devir hakkının bulunduğunu, projeler uygulanabilir olmadığından iptal edildiğini,

sözleşme gereğince müvekkilinin bir yükümlülüğü olmadığı halde önce sözlü olarak daha sonra noter ihtarı ile hisselerin bedelsiz olarak devralınmasının istendiğini, bu konuda davacının şirket merkezine davet edildiğini, bu konuda tutanak düzenlendiğini, davacı tarafından yükümlülüklerin yerine getirilmediğini, yatırımcı bulunmadığını, hisselerin devralınmadığını, müvekkili açısından akdi sorumluluk kalmadığını, davacının projeler konusunda müvekkilini yanılttığını, projelerle ilgili haritaların yanlış ve yanıltıcı olduğunu, su seviyesinin taahhüt edilenden düşük çıktığını,

müvekkilinin sözleşme gereğince yüklendiği edimin ifasını teklif ettiğini, davacının temerrüde düştüğünü, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan ve ifa edilmeyen edimlerinin imkansız edimler olduğunu, asıl borç ortadan kalktığından cezai şart talep edilmeyeceğini, cezai şartın yanında maddi tazminatın istenemeyeceğini, hisseleri devralmayan davacının kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 21/12/2017 tarih ve 2015/318 Esas - 2017/1489 Karar sayılı kararı ile; " ...

Taraflar arasında 04/03/2008 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşme gereğince davacıya ait olup, dava dışı şirketlerin hisselerinin davalıya devri, davalının da bu şirketlerin sahibi olduğu projelerin hayata geçirilmesi (Hidroelektrik Santrallerinin Kurulumu) işini üstlendiği ancak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5/2. maddesinde, "..., firmalar üzerinde bulunan projelerin detaylı incelenmesi sonucunda yatırım için uygun bulunmaması veya yatırımdan herhangi bir sebeple vazgeçmesi durumunda ilgili şirketin hisselerini bila bedel satıcı veya satıcının belirteceği kişi veya şirketlere devredecektir...." hükmünün yer aldığı,

somut olayda da sözü geçen projelerin uygulanabilir olmadığının belirlendiği, kaldı ki sözleşmenin 5/2. maddesi gereğince proje uygulanabilir olsa dahi davalının hisseleri bedelsiz olarak iade koşulu ile sözleşmeden dönme yetkisinin bulunduğu, nitekim davalı tarafından hisselerin iadesine hazır olduğunun davacı tarafa yazılı olarak bildirildiği, dolayısıyla davalının temerrüdünün oluşmadığı, bu nedenle davacının cezai şart ve tazminat talep hakkının bulunmadığı " gerekçeleri ile; " Davanın reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Davanın ispatı açısından önemli olan bilirkişi heyet raporunun ehil bilirkişilerce alınmadığını, iddiaların raporda irdelenmesi yönündeki taleplerine mahkemenin itibar etmediğini, dosyanın kurulacak yeni bir heyete ya da ek rapora gönderilmeksizin karar verildiğini, Bilirkişi heyetinin şirketin davaya ilişkin kayıtlarını incelemek için 2 tarihli randevu talep ettiğini, davacı tarafı da aynı gün şirket merkezinde incelemeye katılınması için davet ettiğini, davalı şirketin bilirkişi incelemesi için randevu vermeyi kabul etmediği için raporun sağlıklı olmadığını, davalı kayıtları incelenmeksizin bu kararın verilmesinin eksik inceleme olduğunu,

dayanılan deliller toplanmaksızın alınan rapora dayanılarak verilen kararın, bu yönüyle hukuka aykırı olduğunu, ilgili proje sahasının topoğrafik haritalarını davalı şirketin kendisinin çizdirdiğini, ancak bilirkişi raporunda bunun incelenmediğini, Davaya konu sözleşmede cezai şart bölümü olan 5. maddede “bu işten vazgeçmenin cezası vardır” diye açıkça belirtildiğini, ikinci paragrafta ise davalı vazgeçerse şirket hisselerini davacının belirteceği şekilde devredeceği yazdığını beyanla, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/318 E. - 2017/1489 sayılı ve 21/12/2017 tarihli Kararın kaldırılmasına,

davanın kabulüne, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak, kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise re'sen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Davadaki uyuşmazlık konusu, mahkemenin de belirlediği üzere taraflar arasındaki sözleşme kapsamında öngörülen projelerin uygulanmamış olmasında taraflarda birinin yada her ikisinin temerrüdünün-kusurunun bulunup bulunmadığı, buna göre cezai şart talep koşulları ile kazanç kaybı talep edilip edilemeyeceği, edilebiliyor ise bunların tutarı konularındadır.

İstinaf açısından uyuşmazlık konusu; dava reddedildiği için dosyada bilirkişi incelemesinin ehil bilirkişilere yaptırılıp yaptırılmadığı, bilirkişi raporuna itirazların karşılanıp karşılanmadığı, dosyada bulunan tüm delillerin değerlendirilip değerlendirilmediği, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin tarafların iradesine uygun yorumlanıp yorumlanmadığı ve sonuç olarak sözleşmenin yerine getirilmemesinden dolayı davacının davalıdan tazminat talep etme koşullarının oluşup oluşmadığı, oluşmuşsa miktarına ilişkindir.

Taraflar arasında imzalanan 4/3/2008 tarihli sözleşme ile davacının sahibi olduğu bir kısım şirketlerdeki hisselerini (kısmi olarak) davalıya devrettiği, karşılığında davalı şirketin payları devredilecek şirketlerin HES projelerini faaliyete geçirebilmek için tecrübesiyle finansman sağlamayı yükümlendiği anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin cezai şart başlıklı 5/1. maddesine göre; tarafların işbu sözleşmeden kaynaklanan taahhütlerini veya yükümlüklerini hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi halinde, karşı tarafa bu nedenle uğrayabileceği her türlü zararı tazmin etmenin yanı sıra 500.000, USD tutarında cezai şartı ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, 5.2.maddesinde de;

(davalı firmanın sözleşmede ... olarak adlandırılmış) firmalar üzerinde bulunan projelerin detaylı incelenmesi sonucunda yatırım için uygun bulunmaması veya yatırımdan herhangi bir sebeple vazgeçmesi durumunda ilgili şirketin hisselerini bila bedel satıcı veya satıcının belirteceği kişi veya şirketlere devredecektir...." hükmünün yer aldığı, sözleşme ile belirlenen projelerin hayata geçirilmediği sabittir.

Davacı da edimini yerine getirdiğini belirterek (şirket hisse devirlerini gerçekleştirme) edimini yerine getirmeyen davalının bunda kusurlu olduğunu öne sürmekte ve bu nedenle cezai şart ile uğradığını öne sürdüğü zararın (yoksun kaldığı kar ve şirketteki % 9,9 hissesinin kıymeti ile bu kıymetin 49 yıl işletilmesi durumunda her yıl kazanacağı kar payına istinaden belirsiz alacak şeklinde) tazminini talep etmektedir.

Davalının HES projeleriyle ilgili ediminin değerlendirilmesi kapsamında bilirkişi heyetinde hidrojeoloji mühendisi ... , Beykent Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fak. Öğretim üyesi .... ve İ.Ü. Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD ... yer almıştır. 6100 sayılı HMK'nın 282.maddesine göre hakim bilirkişinin görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.

Bu bağlamda bilirkişi heyetinin de belirlediği üzere ... ve ... şirketlerindeki projelerin fizibil (uygulanabilir) olmadığı için şirketlerin tasfiye edildiği, davacıya iade edilen ... şirketindeki projenin 2013 Nisan ayında iptal edildiği, ... şirketinin sahibi olduğu, önlisans başvuru aşamasındaki "... HES" projesi ile üretim lisansı alındığı fakat ...

HES projelerinin her ikisinin de fizibil olmadığının tespit edildiği, proje sahalarının topoğrafik haritalarının yanlış ve yanıltıcı olarak verildiği, ... tarafından 4628 sayılı kanun ve bu kanuna göre çıkartılan yönetmelik hükümleri uyarınca enerji üretmek amacıyla inşaa edilmek üzere ...

Regülatörü ve HES projesi önerilerek DSİ'ye Kasım 2007 tarihinde fizibilite raporu verildiği, raporun DSİ tarafından onaylandığı, daha sonra davalı şirketin önceden 1/25.000.00 ölçekli haritalar üzerinde yapılan çalışmaları yerinde alınan haritalarla teyit etmek istediği, bu amaçla proje alanında topoğrafik harita alındığı, çalışmanın Erzurum İl Özel İdaresi tarafından onaylandığı, bu haritalardan santralin gerçekte 1840m. Kuyruksuyu kotunda değil 1850m.

Kuyruksuyu kotunda olduğunun anlaşıldığı, böylece ... Regülatörü ve HES projesinde başlangıçta varsayılandan ortalama % 23 oranında küçülme meydana geldiği, ayrıca davalı şirket tarafından 2009-2015 arasında su seviyesi ölçümlerinin teknik araçlarla yapıldığı, proje sahasında yeterli miktarda nehir akışı olmadığının belirlendiği, bu şekilde proje maliyetlerinin davalının herhangi bir kusuru bulunmaksızın beklenmeyecek derecede yükseldiği,

projeye konu enerji üretiminde meydana gelen azalma sebebiyle projenin teknik ve ekonomik yapılabilirliğinin ortadan kalktığı, proje yerlerinin jeolojisinden kaynaklanan tünel ve inşaat maliyetlerinin aşırı arttığı, geçen süre zarfında ABD dolar kurunun yükseldiği,

su seviyesinin davacının taahhüdünden düşük çıktığı, böylece projenin fizibil (yapılabilir) olma niteliğini yitirdiği bu nedenle davalının öngörülen projelerden detaylı incelemesi sonucunda yatırım için uygun bulunmaması nedeniyle vazgeçtiği bu süreçte tarafların bir araya gelerek 10/12/2010 tarihinde şirket hisse devirlerinin nasıl yapılacağına dair protokol düzenledikleri anlaşılmaktadır.

Davacının 19 Mart 2014 tarihli ihtarnameyle sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan müspet, menfi zararları ile cezai şartı talep ettiği, davalı şirketin de 27/08/2014 tarihli ihtarname ile projelerin yatırım için uygun bulunmadığı belirtilerek proje sahibi şirket hisselerinin bilabedel devredilmesi için 24/09/2014 tarihinde muhatap ... şirket merkezine davet ettiği, belirtilen tarihte şirket merkezine yapılan toplantıya ilişkin tutanak düzenlendiği, ... şirketinin bölünerek ... ve ... projeleri ile ilgili olarak yapılacak hususların kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı şirketin devraldığı şirketlerin üzerindeki projelerin yapılabilirlik ve karlılık açısından yapılacak yatırımı karşılayıp karşılayamayacağını belirleme yönünde gerekli araştırmaları yaptığı, rantabl gördüğü projelerin gerçekleşmesi yönünde EPDK ve DSİ dahil ilgili kurumlar nezdinde gerekli girişimlerde bulunduğu, projelerin karlılığını ve yapılabilirliğini temin yönünde gerekli revizyonları yaptığı, davalının kötüniyetle süreyi uzattığına dair bir delil bulunmadığı, davalının yükümlülüklerini hiç yerine getirmediğinden söz edilemeyeceği gibi gereği gibi yerine getirilmediği yönünde bir delilin de bulunmadığı,

sözleşmede bir süre öngörülmediği, davacının paylarını devrettiği şirketlerin sahibi olduğu HES projelerinin davalı tarafça gerçekleştirilmemesinin; davalının kusurundan kaynaklanmadığı, en azından bu iddianın ispatlanamadığı, hiç kimsenin yatırıma elverişli olmadığı anlaşılan bir projeyi gerçekleştirmeye zorlanamayacağı, bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin 5/1.maddesinde öngörülen cezai şart koşulunun oluşmadığı, davalı şirketin sözleşmenin 5/2.maddesi kapsamında kendisine tanınan yetkiyi kullanmak suretiyle sözleşmeden dönerek,

dönme halinde proje sahibi şirketin hisse bedellerini bedelsiz devretme yönünde davacıya ihtaratta bulunduğu, fakat bunun gereğinin yerine getirilmediği, tarafların süreçte bir araya gelerek 10 Aralık 2010 tarihinde protokol düzenledikleri, Protokolde ... şirketinin hisselerinin davacıya yahut gösterilecek kişilere devrinin, ... ve ... şirketlerin tasfiyelerinin, ... ve ... şirketlerinin ... şirketi altında birleşmelerinin öngörüldüğü, bu şekilde ..., ..., ..., ... ve ... şirketleri hakkında muhtelif tasarrufların kararlaştırıldığı,

4 Eylül 2014 tarihinde de bir toplantı tertip ederek bir takım kararlar aldıkları, ... şirketinin ... ve ... şirketlerine dönüştürülerek satışı konusunda davacı ...'a yetki verilmesinde mutabık kalındığı, önceliğin ... projesinin satışına verildiği, projeye uygun yatırımcı bulunamaması durumunda EPDK'ya başvurularak hisselerinin ...'a devri konusunda görüşmelerin tasarlandığı, fakat öngörülen ve alınan kararların uygulanmadığı,

bu durumda mahkemece verilen kararın dosya içeriğine usul ve yasaya uygun olup, istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi gereğince reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.