İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/947 K.2019/610

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı, Isıtma Soğutma Klima ve Kombi sistemlerinin satış ve servisi hususunda ticari faaliyette bulunduğunu, davalıya sunduğu hizmetin karşılığı düzenlediği faturaya dayalı borcun ödenmemesi üzerine davalı aleyhine Bakırköy ..... İcra Müdürlüğü' nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, davalının takibe ve borca yönelik haksız itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalı tarafın % 20 oranından az olmamak üzere icra/inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkili şirketin teknik işler personeli olarak işe başlayan ... isimli kişinin yapılan araştırmasında adı geçenin iş başvurusunda sahte diploma ibraz ettiği, müvekkili şirket adına yapılan mal ve hizmet alımlarında 3. Kişilerle iş birliğine girerek gerçek değerinin çok üzerinde fiyatlarla alım yaptığı, kendisine komisyon sağladığı, alınmamış mal ve hizmet için alınmış gibi sahte faturalar düzenlettirdiği, müvekkili şirketi zarara uğrattığı ve görevini kötüye kullandığı, bunun tespit edilmesi üzerine iş akdine son verildiği,

adı geçen kişi hakkında yapılan şikayet üzerine Bakırköy CBS'nın 2017/74133 sor. sayılı dosyası üzerinden soruşturma başlatıldığını, takip konusu faturalar incelendiğinde faturaya teslim alan kısmında şirketin muhasebe personeli yerine .. isminin ve imzasının bulunduğunu, davacıya bu faturalardan dolayı borçlu olmadıklarını beyanla davanın reddine ve davacının % 20 oranından az olmamak üzere kötü niyet tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 08/05/2018 tarih 2017/684 Esas 2018/549 Karar sayılı kararında; " ...

İstanbul Ticaret Odası' nın WEB sayfasından yapılan sorgulama sonucu davacının gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı, Bağcılar Vergi Dairesinin cevabi yazısından davalının 1.sınıf tacir olmadığı, eldeki uyuşmazlığın da yukarıda tanımlanan "ticari dava" niteliği arz etmediği, uyuşmazlığın çözümünde ticaret mahkemesinin değil Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu, kamu düzeninden sayılan mahkemenin görevi hususunun HMK 114/1-c md de dava şartları arasında düzenlendiği, taraflarca ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmesi gerektiği .."gerekçesi ile,

Mahkemenin görevsizliğine, Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğuna, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı, istinaf dilekçesi ile, Uyuşmazlık konusunun ticari nitelikte olduğunu, dava konusunun cari hesap/ fatura alacaklarından kaynaklandığını, Davalı tarafın da ticaretle uğraştığını, ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararı vermesinin usule, kanuna ve hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürerek, istinaf talebinin kabulü ile, yapılacak istinaf incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılması için talepleri doğrultusunda davanın ticaret mahkemesinde görülmesine devam edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak, kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava faturaya dayalı alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali davasıdır. Uyuşmazlık konusu davanın ticari dava olup olmadığı, kararı veren mahkemenin görevli olup olmadığıdır.

Davacının alacağını dayandırdığı faturalarda malın cinsi kısmında malzemeli klima-kombi tamiri-bakımı, montajı, hava perdesi montajı gibi hizmetler gösterilmiştir. Davacı esnaf olduğunu beyan etmiştir. Vergi levhası matrahsız olup faaliyet hacmi bilinmemekle birlikte ana faaliyet konusu kısmında sıhhi tesisat ve ısıtma tesisatı malzemesi perakende ticareti yazmaktadır.

Yargıtay 11.H.D.' nin 06/03/2018 Tarih ve 2016/11515 E-2018/1718 K sayılı kararında da vurgulandığı gibi, TTK'nin 12. Maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nin 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Yargıtay 11.H.D'nin yerleşik uygulamalarına göre: bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez.

Ticaret siciline ya da Oda' ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nin 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.Açıklanan nedenlerle mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle davacının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı,

işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak davacının tacir-esnaf olduğunun kesin bir şekilde belirlenmesinden sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu meyanda deliller toplanmadan eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verildiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK' nın 353/1-a6 maddesi uyarınca kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.