İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/2171 K.2021/1602

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin, diğer davalıların müşterek ve müteselsilen kefil olması ile davalı ... Tic A.Ş. lehine kredi kullandırdığını, kredi ödemelerinin yapılmaması üzerine 28/04/2017 tarihinde hesabın kat edildiğini, alacağın muaccel olduğunu, alacağa ilişkin temerrüt faizi taleplerinin yasaya ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu, alacağın tahsili amacı ile davalılar aleyhine İstanbul ...

İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalıların haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz edip takibi durdurduklarını belirterek, davalıların itirazlarının iptaline, takibin kaldığı yerden devamına ve davalılar aleyhine %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının çektiği ihtara itiraz ettiklerini, davacının verdiği nakdi kredilerden kaynaklı borçlarının bulunmadığını, bu durumun müvekkillerinin ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi ile de ortaya çıkacağını, kefil için muacceliyet sözleşmesine dayanarak icra takibi yapılamayacağını, muacceliyet tarihinin ihbar gününde başlayacağını, davacıdan teminat karşılığı kredi kullanımının söz konusu olduğunu, davacının teminatın paraya çevrilmesi için harekete geçtiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 11/06/2019 tarih ve 2017/617 Esas - 2019/553 Karar sayılı kararı ile; " .... taraflar arasında kredi sözleşmesinin mevcut olduğu, davalıların müşterek ve müteselsilen kefil olması ile ... A.Ş. Lehine kredi kullandırdığı, ancak kredi ödemelerinin yapılmaması üzerine 28/04/2017 tarihinde hesabın kat edildiği, ancak davalılar tarafından davacı tarafa ödemede bulunulmadığı, bunun üzerine İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile takip yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, davalıların yapılan bilirkişi incelemesinde borçlu olduğunun da belirlendiği ve mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu ve davalıların itirazında haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin devamı ile itirazın raporda belirlenen miktarlar üzerinden iptaline karar verilmiştir.

Gayri nakdi alacak yönünden teminat mektuplarının vadesi 31/12/2018 tarihinde dolmuş olup konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Raporda da açıklandığı üzere davacı bankanın teminat mektuplarından kaynaklı gayrinakti depo talebinde bulunmakta haklı olduğundan, dava tarihi itibari ile davacı haklı olup, mektupların süresi dava devam ederken dolmuş olduğu için konusuz kaldığından davalılar lehine vekalet ücreti takdir olunmamıştır.

İşbu davada davalı mahkememizce dosya kapsamı itibari ile haksız görüldüğünden ve talep olduğundan alacağın likit olması sebebiyle %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçeleri ile; " 1- Davanın kısmen kabulü ile İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına davalılar tarafından yapılan itirazların kısmen iptali ile takibin nakdi alacak yönünden 97.984,25 TL asıl alacak, 2.799,08 TL işlemiş temerrüt faizi, 139,95 .TL BSMV ve 421,10 TL ihtarname gideri olmak üzere 101.344,38 TL toplam alacak üzerinden kaldığı yerden aynı koşullarla devamına, 2-Belirlenen 101.344,38 TL alacağın %20 si oranında tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

3-Fazla talebin reddine, 4-Gayri nakdi alacak yönünden teminat mektuplarının vadesi 31/12/2018 tarihinde dolmuş olup konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Dosya içinde mevcut bilirkişi raporunda, eksik ve hatalı inceleme yapılarak, hatalı sonuca ulaşıldığını, yargılama sırasında da itirazlarını belirttiklerini, ancak itirazları dikkate alınarak, bir bilirkişi incelemesi yapılmadığını, itirazlarının esas olarak, kayıtların incelenmesi, hesapların kullanımı sırasında ikrazat kuruluşunun tek taraflı iradesi ile fahiş faiz tahsilatı hususunun tespiti olduğunu, ancak bu hususlarda inceleme yapılmadığını, kat ihtarları üzerinden inceleme yapıldığını, Müvekkillerinin kullandığı gayri nakdi kredi ve nakdi kredilerin birlikte hesaplanarak, kredi kullanan firmaların, ödemelerinin değerlendirilerek,

kendilerinden yapılmış fazla tahsilatların tespit edilmesi ve buna göre gerçek durumun ortaya çıkarılması gerekirken, bu fazla ödemelerin ihmal edildiğini ve bu yönden bilirkişi incelemesinin eksik olduğunu, Davacı kayıtlarının tamamının incelenmesi gerektiğini, ipotekli taşınmazın;

ipotek resmi sened içeriği itibariyle "... davalı kredi lehtarı şirketin kredi borçlarını kapsamadığı için ..." borçlara mahsup edilemeyeceği hususunun, bir güven müessesesi olan davacının, iş ve işlemlerinin buna uygun olmadığını, talep ettikleri hesaplama yönteminin gerekliliğini ortaya koyan bir durum olduğunu, ayrıca, haksız ve usulsüz bir şekilde satılan gayrimenkul nedeniyle yapılan tahsilattan, sorumlulukları ve borçlarının söz konusu olduğunu, davacının söz konusu 97.305,44 TL'yi haksız olarak yedinde tutmaya devam ettiğini, Mahkemece, depo edilmesi istenen bedel yönünden karar vermeye yer olmadığına karar verilmesine,

davacının kendi beyanlarına göre haklılıklarının ancak bilirkişi incelemesi neticesi ortaya çıkacağına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık muhakemeyi gerektirdiğinden davacı yan lehine %20 inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Dosya borcu için üçüncü şahsın gayrimenkulünü sattıran davacının, 97.305,44.TL'lik tahsilat yaptığını, ancak bu tahsilatın dosya borcu olarak mahkemenin hükmettiği değere mahsup edilemeyeceğinin bilirkişi raporu da dikkate alınarak tespit edildiğini, davacının kayıtlarına güvenilemeyeceğini, kendisinin ikrazat kuruluşu olduğunu, güven müessesesi özelliği olmadığının,

taleplerinden ve yaptığı iş ve işlemlerden, üçüncü şahsın malının satılmasından ortaya çıktığını, Haksız bir şekilde kanunlarla özel yetkiler verilen ikrazatçı firmanın, kendisine sağlanan haklarla yaptığının üçüncü şahsın malını satmak olduğunu, dosya mündericatındaki “Anayasa vatandaşların eşitliğinden bahsetmekte, ancak hükmi şahıs davacının kayıtlarına özel önem ve itibar atfetmektedir.

Bir yandan devlet ricalinin en üst kademelerinde, aşırı kar müesseleri olarak hareket ettikleri söylenmektedir. Bu nedenle, özel kanunlarla kendilerine tanınmış olan ayrıcalıkların hem anayasaya aykırı olduğu hem de vatandaşlara karşı devlet tarafından özellikle korunması karşısında, sığındıkları bankacılık mevzuatı ve bu mevzuata uydurulan İİK.

Hükümleri dayanak yapılarak, sundukları belgelerin tartışılmasının önüne geçilmesinin Anayasa’ya aykırı olduğunu düşünüyor ve bu yönden de itiraz ediyoruz” şeklindeki beyanlarını aynen tekrarla, davanın tamamen reddine karar verilmesini istediklerini, Mahkemenin, delil listesi eklerinin tamamınını kendilerine göndermediğini, davacının sunduğu delil niteliğini kabul etmediklerini, depo talebinin kefillere yönlendirilmesinin söz konusu olamayacağını, bu hususun mahkemece dikkate alınmadığını, dolayısıyla kat ihtarı yollanmadan kefiller dahil taraflar aleyhine icra takibi yapıldığının ortada olduğunu,

kefil için muacceliyet tarihinin ihbar gününden başlayacağını, Karar vermeye yer olmadığına dair hüküm tesis edilmiş bulunan 209.000.-TL’lık kısım için lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesinin doğru olmadığını, davacı yanın kendisinin bundan vazgeçmediğini, mahkemenin davacıyı bu masrafa mahkûm etmesi gerektiğini belirterek,

İlk Derece Mahkemesinin davasının kısmen kabulü yönündeki kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında talepleri doğrultusunda davanın tümden reddine karar verilmesini talep talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı banka ile davalı ...

A.Ş. arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, diğer davalıların bu sözleşmeyi mütesesil kefil sıfatıyla imzaladıkları, davacı tarafça talep edilen alacak miktarının, kefil davalıların sözleşmede gösterilen kefalet limitlerine dahil olduğu, davacı banka tarafından söz konusu kredi borcunun ödenmemesi üzerine davalılara ihtarname keşide edildiği, verilen süre içerisinde borcun ödenmemesi nedeniyle icra takibi başlatıldığı, davalıların itirazları üzerine işbu davanın açıldığı, mahkemece konusunda uzman bilirkişiden ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak istinafa konu kararın verildiği görülmektedir.

Somut uyuşmazlıkta; takibe dayanak kredi sözleşmenin 13.2 maddesi uyarınca hesap kat ihtarının kredi lehtarı davalı firma ve kefil davalılara tebliğ edildiği, ihtarnamede verilen bir günlük ödeme süresi içerisinde ödeme yapılmaması üzerine icra takibi başlatıldığı, yine sözleşmenin 13.2 maddesinde, taraflar arasında çıkacak her türlü uyuşmazlıkta, bankanın defter ve kayıtlarının HMK'nın 193. maddesi uyarınca münhasır delil olacağının düzenlendiği,

dolayısıyla davacı bankanın ticari defter ve kayıtlarına göre bilirkişi incelemesi ve hesaplama yapılmasında usule aykırılık bulunmadığı gibi kat ihtarı tebliği ve verilen süre sonunda temerrüt olgusunun gerçekleştiğinin kabulü ve temerrüt faizinin taraflar arasındaki sözleşmenin 11 M(b) maddesi uyarınca belirlenmesinde de usule aykırılık olmadığı, yine davacı tarafça, ipotekli taşınmaz satışından tahsilat yapılmış ise de, söz konusu ipoteğin davalı kredi lehtarı şirketin kredi borçlarını kapsamadığı,

dolayısıyla bu tahsilatın davalı kredi lehtarı şirketin takibe dayanak kredi borcuna mahsup edilemeyeceği, alacak likit olmakla davacı lehine hükmedilen nakdi alacak miktarı üzerinden icra inkar tazminatına karar verilmesi usul ve yasaya uygundur.

Ancak, davacı banka tarafından icra takibinde fer'ileri ile birlikte toplam 101.521,57.TL nakti, 209.000,00 TL gayri nakdi olmak üzere toplam 310.521,57 TL alacak üzerinden takip başlatılmış, dava açılırken dava değeri 101.521, 57 TL olarak (Takipte talep edilen fer'ileri ile birlikte toplam nakdi alacak tutarı) gösterilip, bu miktar üzerinden harç yatırılarak, davalıların itirazlarının iptaline karar verilmesi talep edilmiştir.

Yargılama sırasında da gayri nakdi alacak yönünden harç ikmali yapılmamıştır. Bu hali ile gayri nakdi alacak talebi yönünden harcı yatırılarak usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığından, mahkemece davacının nakdi alacak talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun usulen kabulüne, HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının gayri nakdi alacak yönünden gerekçesi düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak üzere kaldırılmasına karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

5-Dava konusu olup, kabul edilen değer üzerinden alınması gereken 6.922,83 TL harçtan önceden davacıdan alınan peşin harç 1.226,13 TL harcın mahsubu ile kalan 5.696,70.TL harcıın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye aktarılmasına, 6-Davacı tarafça yapılmış olan toplam posta ve tebligat ücreti 303,00 TL, bilirkişi ücreti 700,00 TL olmak üzere toplam 1.003,00 TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre (% 99,82) 1.001,19 TL yargılama gideri ve 1.226,13 TL peşin harç olmak üzere toplam 2.227,32 TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,

7-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinden, davalıdan tahsiline karar verilenden hariç kalan miktarın kısmen kabul- kısmen red dolayısıyla davacı üzerinde bırakılmasına,8-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre kabul edilen (nakit alacak) dava değeri üzerinden hesaplanan 10.857,55 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davacıya ödenmesine,

9-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğininden karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre reddedilen (nakit alacak) dava değeri üzerinden hesaplanan 177,19 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekille temsil ettiren davalılara ödenmesine, 10-Bakiye gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN

11-Davalılar tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 12-Davalılar tarafından yatırılan 1.730,7.TL (44,40.TL + 1.686,30.TL) istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalılara iadesine, 13-Davacı tarafından sarf edilen 98,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 70,00.TL dosyanın istinafa gidiş dönüş gideri olmak üzere; toplam 168,10 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

14-Bakiye gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1.maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 11/11/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.