İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/2405 K.2021/1807

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili, taraflar arasında makine satışına ilişkin anlaşmaya varıldığını ve müvekkilince 17.436,00 USD avans ödemesi yapıldığını, ancak davalının müvekkilinin istediği ürünü bir türlü temin edemediğini ve ödenen avans tutarını da iade etmediğini, alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının alacak isteminin zamanaşımına uğradığını, icra dairesinin ve mahkemenin yetkisine itiraz ettiklerini, müvekkilinin davacıdan almış olduğu ödemenin avans ödemesi olmadığını, anlaşma uyarınca müvekkilinin proforma faturayı kestiğini, ticari teamüller gereği ücretin %40’ını aldıktan sonra imalatını yaptığını, ancak bakiyesini alamadığı için makineleri teslim etmediğini, davacının edimini yerine getirmesi halinde müvekkilinin teslime hazır olduğunu savunarak davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 09/09/2019 tarih ve 2018/161 Esas 2019/881 Karar sayılı Kararı ile; " ….… ispat yükünün davalı tarafta olduğu, davalının, teslimin alıcının kusurundan dolayı gerçekleşmediğini, alıcının temerrüde düştüğünü yazılı belge ile kanıtlaması gerektiği, davalının BK 68. maddesinde düzenlenen kısmi ödemeyi red ve sözleşmeden dönme hakkını kullanmadığı, ayrıca BK 106. maddesinde öngörülen haklarını kullanabilmek amacıyla bakiye borcunu ödemesi için uygun bir süre tanıma yoluna da gitmediği,

davalının malı teslim borcunu ifada temerrüde düştüğü, BK 107. maddede düzenlenen sözleşmeden dönme hakkını kullanma koşullarının oluştuğu, davacının ödemiş olduğu bedelin iadesini talep hakkının doğduğu, davalının kendi edimini ifada temerrüde düşmüş olması nedeniyle herhangi bir talepte bulunamayacağı, davalının sözleşmeye göre mal tesliminden kaçınmasına yönelik ispat yükünün davalı tarafta olup, davalı teslimin alıcının kusurundan dolayı gerçekleşmediğini alıcının temerrüde düştüğünü yazılı belge ile kanıtlaması gerekirken, basiretli bir tacirden beklenecek bir davranış olan teslim için ihtar çekmesi gerektiği,

taraflar arasında yazılı sözleşmenin olmaması nedeniyle, malın teslimi için bir sürenin de taraflar arasında kararlaştırılmadığı, davacı edimini kısmen yerine getirmiş olup, mal bedelinin tamamen ödenmesi yönünde davalının ihtar çekmesi gerektiği, davalının yemin deliline dayanmadığı anlaşılmakla açılan davanın kabulüne karar vermek gerekmiş …" gerekçeleri ile; " 1-Açılan davanın kısmen kabulü ile, 2-Takip tarihindeki kur dikkate alınarak, Küçükçekmece ...

İcra müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına yapılmış olan itirazın asıl alacak yönünden iptali ile takibin 17.436 Dolar üzerinden takip tarihindeki kur üzerinden hesaplanan (65.815,67 TL) asıl alacak üzerinden devamına, 3-Davacının işlemiş faiz ile birlikte fazlaya dayalı kur farkı talebinin reddine, 4-Hüküm altına alınan asıl alacağa takip tarihinden itibaren başlamak üzere 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca aynı cins, bir yıl vadeli mevduat hesabına devlet bankalarınca uygulanan faiz uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline,

5-Hüküm altına alınan asıl alacak üzerinden takip tarihindeki kur dikkate alınarak hesaplanacak şekilde davalının %20 oranın icra inkar tazminatına hükmedilmesine," karar verilmiş ve verilen karara karşı, taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

USD yerine TL üzerinden hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, Müvekkilinin işlemiş faiz ve kur farkı taleplerinin reddinin doğru olmadığını, müvekkili seçimlik hakkını fiili ödeme tarihindeki kur üzerinde ödeme yapılması yönünden kullandığını, bu durumda 3095 sayılı Yasanın 4/a m. uyarınca vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar faiz isteyebileceğini belirterek hükmün kaldırılmasını ve tüm talepleri yönünden davanın kabulünü istemiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

E-posta yazışmaları araştırılmadan, ceza soruşturmasının sonucu beklenilmeden, telefon arama kayıtları celp edilmeden ve tanıkları dinlenilmeden karar verilmesinin doğru olmadığını, Davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, Müvekkili bakiye alacağı makineleri teslim ettiği zaman almayı beklerken kötüniyetli davacının ne makineleri teslim aldığını ne de bakiyeyi ödediğini, müvekkilinin bir çok defa e-posta göndererek ve telefonla arayarak bakiye tutarı ödemesini istediğini, davacının müvekkilini temerrüde düşürmek için bir ihtar göndermediğini,

İcra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını, Kararın ferileri niteliğindeki diğer hususların da usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, mal satışı için avans olarak verilen tutarın iadesi istemiyle başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı sipariş verdiği mal için avans ödemesi yaptığını ancak davalının malı temin edemediği gibi avansı da iade etmediğini ileri sürmüş, davalı ise anlaşmanın mal tesliminin bakiye bedelin ödenmesi ile yapılması şeklinde olduğunu, davacıya müteaddit defalar e-posta gönderilmek ve telefonla aranmak suretiyle bakiye bedelin talep edildiğini, ancak olumlu yanıt alınamadığını, bakiye bedelin ödenmesi halinde mal teslimine hazır olduğunu savunmuştur.

Dava konusu icra dosyası incelendiğinde, iade edilmeyen avans ödemesi açıklaması ile 17.436 USD asıl alacak ve 3.573,78 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 21.009,78 USD üzerinden icra takibi başlatıldığı, davalının yasal sürede İzmir İcra Dairelerinin yetkili olduğu gerekçesiyle icra dairesinin yetkisine, aynı zamanda borca itiraz ettiği görülmüştür.

6100 sayılı H.M.K nun 116/1-a maddesine göre kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazının ilk itirazlardan olduğu, ilk itirazların ise bir ön sorun gibi incelenerek karara bağlanacağının müteakip (HMK. madde 117/3) maddesinde düzenlendiği, mahkemenin bu süreçte nasıl bir yöntem takip edeceğinin ise HMK nun 163-164 maddelerinde açıklandığı görülmektedir(Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 31/01/2018 tarihli 2016/15143 E., 2018/297 K. sayılı emsal kararı).

İtirazın iptali davalarında yetkili icra dairesinde takip yapılması dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmesi gerektiğinden, öncelikle icra dairesinin yetkili olup olmadığının incelenmesi gerekir. Bu incelemede İİK'nun 50. maddesi yollamasıyla HMK’nun yetkiye ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Buna göre genel yetki kuralını düzenleyen HMK’nun 6.maddesi uyarınca genel yetkili mahkeme davalının ikametgahı mahkemesidir.

Öte yandan aynı yasanın 10.maddesi uyarınca sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir. Sözleşmenin ifa edileceği yer ise, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 89.maddesine göre tespit edilmelidir. Buna göre borcun ifa yeri, tarafların açık veya örtülü iradelerine göre belirlenir. İlk derece mahkemesinin 16/07/2018 tarihli duruşması 1 nolu ara kararı ile yetki itirazı reddedilmiş ise de gerekçesi belirtilmemiştir.

Oysa davalı ikametgahının Bornova/İzmir olduğu, dosya kapsamında mevcut proforma faturaya göre mal fabrikada yani Bornova/İzmirde teslim edilecek olup davacı bu faturaya ilişkin bir itirazda bulunmamıştır.

Dava karşılıklı edimler içeren mal satım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, iş bu davada davalının mal teslimi edimini yerine getirmediği iddiasıyla ödenen tutarın iadesi istendiğine ve mal teslimi edimine ilişkin ifa yeri İzmir olduğuna göre İzmir İcra Dairelerinin yetkili olduğunun, Küçükçekmece İcra Dairelerini yetkili kılacak bir durumun ise söz konusu olmadığının, buna göre seçim hakkı kendisine geçen davalının yetki itirazında haklı olduğunun kabulü gerekmiştir.

Bu itibarla ilk derece mahkemesince yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınarak HMK 114/2 ve 115/2 m. uyarınca davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde işin esasına girilerek karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun usulen kabulü ile HMK 355 ve 353/1-b2 m. uyarınca hükmün kaldırılmasına ve davanın usulden reddi yönünde yeniden hüküm kurulmasına, verilen kararın mahiyeti gereği davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

3-Dairemiz karar tarihi itibariyle alınması gereken 59,30.TL karar harcının davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 956,59.TL harçtan mahsubu ile bakiye 897,29.TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 4-Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafça sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığını, 6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 7/2 maddesi gereğince hesaplanan 5.100,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Artan gider avansı varsa talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN

8-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan 121,30'ar.TL istinaf başvuru harçlarının hazineye gelir kaydına, 9-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30.TL istinaf karar harcından, istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 44,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90.TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 10-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan 1.124,00.TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,

11-Davalı tarafından sarf edilen 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 42,40.TL dosyanın istinafa gidiş dönüş gideri ve 11,00.TL tebligat gideri olmak üzere toplam 174,70.TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 12-Bakiye gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 15/12/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.