İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/2447 K.2020/657

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacı şirketin, ...'nın açtığı ihale sonunda, ... Projesi'nin yapımını üstlendiğini, davacı şirket tarafından ihaleyi yapan idare lehine, ...'dan biri 20/01/2010 tarih ve 228 nolu 553.273.-Euro, diğeri 20/01/2010 tarih ve 229 nolu 3.767.383,89 Euro tutarlı iki adet teminat mektubu alınarak Libya idaresine verildiğini, bu mektupların teminatı olmak üzere, mülkiyeti ...

Ticaret A.Ş (...)'ye ait Kağıthane Tapu Sicil Müdürlüğünde 5 paftada bulunan; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... parseldeki (yeni ... parselde bulunan ...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-... nolu) bağımsız bölümlerin üzerine Kağıthane Tapu Sicil Müdürlüğü'nün 31.12.2010 tarih ve ... yevmiye nolu resmi senedi ile müflis banka lehine ipotek tesis edildiğini, teminat mektuplarının fiilen ve maddeten bulunmasının ve nakde tahvilinin mümkün olmadığını,

banka için bu mektupların nakde çevrilmesi riskinin kalmadığı bildirilerek hukuken işlevsiz ve geçersiz hale gelmiş olan ipoteklerin fekkedilmesi, ipotekli taşınmazların maliki ... Ticaret A.Ş. Tarafından Ankara ...

Noterliği'nden 10/08/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile keşide edilerek ...'dan talep edildiğini, banka tarafından verilen 01/09/2016 tarihli cevabı yazıda, teminat mektupları maddi olarak iade edilmeden veya bedelleri ödenmeden ipoteklerin kaldırılamayacağının bildirildiğini, davacı şirketin üstlendiği yapım işi sözleşmesine dayalı yapım borcu ve bu borcun güvencesi olarak Libya ihale idaresine verilmiş olan teminat mektuplarının hükümsüz hale gelerek ortadan kalktığını, bütün bu hususların Ankara ...

Noterliği'nden 18 Temmuz 2018 tarih ve ... yevmiye numarası ile keşide ettiği ihtarname ile davalı iflas idaresine bildirildiğini, TBK'nın 136. Ve Bakanlar Kurulu Kararı düzenlemeleri gereğince söz konusu teminat mektuplarının nakde çevrilmesi riski mevcut olmadığından dolayısıyla bu riskin güvencesi olan ipoteklerin de hukuki geçerliliği kalmamış olduğundan, davaya konu ipoteklerin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 09/08/2019 tarih 2019/474 Esas - 2019/707 Karar sayılı kararında. "İpoteğin fekki talepleri, özü itibariyle bir menfi tespit talebini içerir.Menfi tespit talepleri ise bir para borcunun olmadığına ilişkin bir taleptir.

HMK 114/2 madde uyarınca diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğunun belirtilmiş, HMK 138. maddesi de dava şartlarının öncelikle karara bağlanması gerektiği, yine HMK 115/1.maddesi gereğince dava şartlarının yargılamanın her safhasında mahkeme hakimliğince resen dikkate alınması gerektiği hususları hep birlikte değerlendirilmiş ve öncelikle bu yönde karar vermek gerekmiştir.

HMK 118/1 maddesi gereğince "Davanın dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılacağının belirtildiği, 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı TTK.5. maddesinden sonra gelmek üzere dava şartı olarak Arabuluculuk getirildiği,

söz konusu düzenleme ile "Bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" hükmünün bulunduğu ve yine 7155 sayılı kanun Yürürlük başlıklı 26/1-a maddesinde, kanunun 10, 20 ve 21.maddeleri 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girer hükmü bulunduğu anlaşılmıştır.

Somut durumda, incelenen dosyada davanın 23/07/2019 tarihinde, 7155 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açıldığı anlaşılmaktadır. Menfi tespit davaları ya da tüm tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kalıp kalmadığı tartışmalıdır.

TTK'nin 5/A maddesine göre, "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.".

Müspet (olumlu) ve menfi (olumsuz) tespit talebi ile açılacak davalar, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talep sonucu içermediği için dava şartı arabuluculuk kapsamında kabul edilemeyeceği görüşü ileri sürülmektedir.

Tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığı görüşünü ileri sürenlere göre ise, TTK'nin 5/A maddesindeki düzenleme ile talep sonucuna değil, dava konusuna açıkça vurgu yapılarak, dava konusunun bir miktar paranın ödenmesi olması şartı aranmış olduğu, bu bakış açısı ile müspet veya menfi tüm tespit davalarının, esas itibari ile bir miktar paranın ödemesine ilişkin olmaları da dikkate alındığında, dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığı ileri sürülmektedir.

Kanun koyucunun yapmış olduğu düzenlemeye hangi anlamı vermek istediği yorum yolu ile belirlenir. Burada önemli olan, kanun koyucunun yapılmış düzenleme ile hangi menfaati korumak istediği, bunu hangi amaç ve doğrultuda yapmış olduğunu anlayabilmektir. Kanun maddelerinde kullanılan kelimeler de yorumun unsurlarındandır. Somut olaya kanun maddesini uygulayacak hâkim, kanunun lafzı yanında yukarıda da değinildiği gibi maddenin özü ve ruhuna da temas edecektir.

Zira hâkimler, huzurlarına gelen davalarda hukuki sebepleri irdeleyecek ve Türk Kanunlarını re'sen uygulama vazifelerini yerine getireceklerdir. Kanunun katı bir şekilde uygulanması halinde bir adaletsiz yahut hakkaniyete aykırı bir durum ortaya çıkacak ise, hâkimin elindeki yegane argümanın Türk Medeni Kanunu'nun 2 inci maddesi olduğu gözden kaçırılmamalıdır. TTK'nin 5/A maddesi ile yapılan düzenleme usul hukukuna ilişkin bir düzenlemedir.

Usul hükümlerinin yorumunda öncelikle lafzi yorum uygulanacaktır. Lafzi yorum yönteminde kanun hükmünde yer alan kelimelerin, deyimlerin, ifadelerin dilbilgisi kuralı yönünden cümle yapısı içindeki anlamları değerlendirilir. Ancak, kanun koyucunun kullandığı kelimelerden açık bir anlam çıkarılamıyorsa, diğer yorum kurallarının uygulanması gerekir.

Medeni usul hukukunun şekli bir hukuk alanı olması, yorum gerektiren konularda 6100 sayılı HMK'nin dar yorumlanmasını gerektirmez; aksine geniş yorum yapılmadır. Ancak bu yolla amaca uygun doğru yorum yapılabilir.

7155 sayılı Kanunun genel gerekçesinde ve TTK'nin 5/A maddesini ihdas eden madde gerekçesinde, kanun koyucunun sadece konusu bir miktar para alacağının ödenmesi olan eda davalarını dava şartı arabuluculuk kapsamına dâhil edip diğer tüm dava türlerini kapsam dışında tuttuğuna ilişkin açık bir gerekçe yoktur.

Bununla beraber, kanun koyucunun, 01/01/2018 tarihinde uygulanmaya başlanan bireysel ve toplu iş sözleşmesine dayanan iş uyuşmazlıklarındaki dava şartı uygulamasındaki başarıyı esas alarak tüm ticari davalarda da benzer bir düzenleme ile dava şartı arabuluculuğu düzenlemeyi amaçladığı 7155 sayılı Kanununun genel gerekçesinden anlaşılmaktadır.

İş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuğu düzenleyen 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile "Bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İş uyuşmazlıklarında dava şartı arabuluculuk ile ilgili uygulamada, eda ve tespit davalarının dava şartı arabuluculuk kapsamında kaldığı doktrin ve uygulamada tartışmasız olarak kabul edilmiştir ve uygulama bu şekilde devam etmektedir. Ayrıca, tespit davası eda davasının öncülüdür ve eda davasının sonunda verilen hükmün içinde tespit hükmü de yer alır. Söz konusu gerekçeler dikkate alındığında ve 7155 sayılı Kanun Genel Gerekçesinde de.

TTK'nin 5/A maddesi uyarınca, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan "dava şartı olarak arabuluculuk" kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmakta olduğu hususları beraber değerlendirildiğinde; alacak ve tazminat talepleri hakkındaki davalar yanında, tespit davalarının da dava şartı arabuluculuk kapsamında olduğu sonucuna varılmaktadır.

İncelenen dosya özelinde yukarıda belirtilen gerekçeler ve davanın 7155 sayılı kanun yürürlüğe girdikten sonra ki dönemde açıldığı, dosyada yer beyan ve bilgilerden dava açılmadan önce 7155 sayılı kanun gereğince arabuluculuğa başvurulmadığı anlaşıldığı ..."gerekçesi ile, Davanın, zorunlu arabuluculuğa ilişkin dava şartı yokluğundan usulden REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Yerel mahkemenin, bu davanın açılabilmesi için öncelikle arabulucuya başvurulmasının zorunlu olduğunu, bu dava şartı yerine getirilmeden açıldığını belirterek TTK' nun 5/A maddesi uyarınca usul yönünden davanın reddine karar verdiğini, Mahkemenin, bu davanın açılabilmesi için önce arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğu kanaatini, bir takım varsayımlara ve nazari kanaatine dayandırdığını, Mahkemenin davanın reddine esas aldığı TTK' nun 5/A - 1 maddesinin, bir takım kıyaslamalara ve nazari yorumlara yer bırakmayacak açıklık ve kesinlikte bir hüküm olduğunu,

arabulucuya başvurmanın zorunlu olması için davanın konusunun, bir miktar paranın ödenmesi olması gerektiğini, Davanın ise hukuken geçerliliğinin kalmamış olması nedeniyle teminat ipoteğinin fekki talebi olduğunu, ne bir alacak talepleri, ne de borçlu olmadıklarının tespiti talepleri olmadığını, Özellikle mahkemenin TTK ile İş Mahkemeleri Kanunu'nu kıyaslayarak yorum yapmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, eğer kanun koyucu iş hukukuna eş bir düzenleme yapmak isteseydi, TTK ' nun 5/A maddesini;

" Konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır " olarak değil; " Her türlü ticari dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır " veya özellikle maddeye şart olarak konulan " Tahsili Davası " tabirini kullanmadan " Konusu bir miktar para olan dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır " şeklinde düzenleyecek olduğunu, Kanun koyucunun yanılmış, unutmuş veya asıl amacını ifadede yetersiz kalmış olarak kabul edilemeyeceğini, maddenin çok açık olduğunu ve bu maddenin amacının,

konusu bir miktar paranın ödenmesi talebi olan davalarda, taraflara davadan önce bu meblağ üzerinde son bir görüşme ve pazarlık yapma imkanı yaratmakta olduğunu, kanunların amir hükümlerinin, kıyas ya da yorumla daraltılamayacağını veya genişletilemeyeceğini, Bu hukuki ve yasal açıklamalara ilaveten;

dava açılmadan önce davalı iflas idaresinden noter aracılığı ile dava konusu ipoteğin fekkinin istendiğini ve kendilerine ret cevabı verilmişken, araya bir de hukuka aykırı olarak olumlu bir sonuç alınması mümkün olmayan arabuluculuk aşamasını sokmanın Anayasa' nın 141/ son maddesine aykırı olduğu gibi, Anayasa' nın 36. maddesi ile teminat altına alınmış olan hak arama hürriyetlerininde kısıtlanması anlamında olduğunu beyanla.

İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 09/08/2019 tarih ve 2019/474 Esas - 2019/707 Karar sayılı kararının bozularak ( kaldırılarak ), davanın devamına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davalı bankadan alınan teminat mektuplarının teminatını teşkil etmek üzere konulan ipoteklerin fekki istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin Libya'da ihale ile aldığı yapım işine ilişkin olarak davalı bankadan 2 adet teminat mektubu alındığını, teminat mektuplarının teminatını teşkil etmek üzere dava dışı 3. Kişinin sahibi olduğu taşınmazlar üzerine ipotek konulduğunu,Libya'da meydana gelen olaylar nedeniyle yapım işinin sürdürülmesinin ve buna ek olarak Libya idaresine verilen teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin imkansız olduğunu, davalı bankanın teminat mektupları nedeniyle riski kalmadığını belirterek ipoteklerin fekkini talep etmiş, mahkemece ipoteğin fekki talebinin özü itibarıyla menfi tespit talebini içerdiği,

menfi tespit taleplerinin ise bir para borcunun olmadığına ilişkin talepler olduğunu, 7155 sayılı kanunun 20. Maddesi ile TTK 5. Maddesinden sonra gelmek üzere dava şartı olarak Arabuluculuk getirildiğini, davanın 7155 sayılı kanunun yürürlüğünden sonra açıldığını, TTK 5/A maddesi gereğince arabuluculuğa ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

TTK.'nın 5/A maddesinde "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmü getirilmiştir. Maddeden de anlaşılacağı üzere ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması gerekir.

Dava ise alacak veya tazminat davası olmayıp, ipoteğin fekki davasıdır. Bu nedenle TTK 5/A maddesinde öngörülen arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı uygulanmayacaktır.Ayrıca mahkeme gerekçesinde değinildiği üzere, ipoteğin fekki talebinin özü itibarıyla menfi tespit talebi içerdiğinin kabulü halinde de, ticari davalardan menfi tespit davalarının TMK'nın 5/A.

Maddesinde öngörülen dava şartı arabuluculuğa tabi olup olmadığı hususu uygulamada tartışmalı olup, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 13.02.2020 T.2020/85-454 E.K.

Sayılı kararında; " İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir.

HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir.

Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz.

Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA," uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine 13.02.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verilmiştir.

Yukarıda yazılan Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin kararı ile, Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri arasındaki ticari mahiyetteki menfi tespit davalarının arabuluculuk başvuru şartına tabi olup-olmadığına ilişkin farklı kararların verilmesine yönelik uyuşmazlık giderilmiştir. Söz konusu Yargıtay19. HD.nin kararı, uygulamada birliğin sağlanması için Dairemizcede benimsenerek görüş değişikliğine gidilmiştir.

Bu nedenle, uyuşmazlık konusu ipoteğin fekki davaları TTK 5/A maddesinde öngörülen dava şartı arabuluculuğa tabi olmadığından davanın bu nedenle reddine dair mahkeme kararı hatalı olmuştur.

Davacının bu yöne ilişkin istinaf sebebinin kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının HMK 353/1-a4 maddesi gereğince kaldırılmasına, dava ile ilgili gerekli usul işlemleri tamamlanarak gereğinin yapılması için mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.