İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/2637 K.2020/638

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile. Müvekkili bankanın Dolayoba Şubesi tarafından asıl borçlu ...

San.A.Ş. ne diğer davalıların müşterek borçlu,mütesel kefaletleri karşılığı krediler kullandırılmış olduğu, hesabın ödenmemesi üzerine Beşiktaş ....Noterliğinin 08.05.2013 tarih ve ... y.sayılı ihtarnamesi ile kredilerin kat edilmiş olduğu, ihtara rağmen borç ödenmediğinden dolayı İstanbul Anadolu ....İcra M.nün ... e.sayılı dosyasından ilamsız icra takibine geçilmiş olduğu,davalıları mezkur icra dosyasına vaki itirazları üzerine işbu davanın açılması zaruretinin doğduğu ileri sürülmek sureti ile; -Davalıların borca,işlemiş faizine ve fer'ilerine yönelik itirazlarının yasal dayanaktan yoksun olduğu davalıların İstanbul Anadolu ....

İcra Müdürlüğü' nün .... E.sayılı icra dosyasına olan itirazlarının iptaline % 40' dan aşağı olmamak üzere inkar tazminatına, mahkeme masrafı ile ücreti vekaletin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesi ile. Alacaklı tarafından, İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü' nün ....

E. sayılı takip dosyası ile müvekkilleri aleyhine ilamsız takip başlatılmış; söz konusu takibe süresi içerisinde tarafımızca itiraz edilmiş olduğunu, davacı tarafın gönderdiği Beşiktaş .... Noterliği' nden keşideli 08.05.2013 tarih ve ... Yevmiye no.lu ihtarnameye yasal süresi olan sekiz gün içinde Kartal ....

Noterliği' nden keşide edilen 17.05.2013 tarih ve ... ve ... yevmiye sayılı ihtarnameler ile itiraz edildiğini, alacak kesinleşmediğinden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, asıl borçlu şirket hakkında İstanbul Anadolu ....İcra m.nün ...

E.sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmış olduğunu,bu nedenle takibin mükerrer olduğunu,bu takibe karşı İstanbul Anadolub 8. İcra Hukuk Mahkemesi' nde 2013/41 E.sayılı dosyada karşı dava açtıklarını ve davanın derdest olduğunu mükerrer olarak talep edilen ve kesinleşmemiş alacağa dayanarak yapılan icra takibine ilişkin itirazın iptali davasının reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 06/02/2019 tarih ve 2014/575 Esas- 2019/101 Karar sayılı kararında. "Dava, Taraflar arasındaki Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklandığı bildirilen alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yönelik davalı itirazının İİK.nun 67-1-2 maddesi uyarınca iptaline ilişkindir. Davacının ; stanbul Anadolu ....

İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı icra dosyası ile 4.127.965,48 TL asıl alacak, 663.117,77 TL işlemiş faiz, 33.155,89 BSMV, 525,68 TL masraf olmak üzere toplam 4.824.764,82 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibine başladığı ,davalının süresinde itiraz ettiği ve davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları resen belirlenerek, kanıtlar toplanmak ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle sonuçlandırılmıştır. Düzenlenen bilirkişi raporu bilirkişi raporu gerekçeli ve denetime elverişli bulunmakla hükme esas alınmıştır. Bu itibarla toplanan deliller, mahkememizce benimsenen bilirkişi raporu, tarafların iddia ve savunmaları, takip dosyası hep birlikte değerlendirildiğinde.

Davacı bankanın Dolayoba Şubesi ile asıl borçlu ....

A.Ş. arasında toplam tutarı 4.425.405 YTL tutarında Kredi Sözleşmesi imzalandığı, diğer davalılardan işbu sözleşmeyi, müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imza ettikleri, Genel Kredi Sözleşmesine göre, Kullandırılan kredi için bankaca tespit ve ilan edilecek oranda faiz tahakkuk ettirileceği, borçlu, faiz dışında KKDF ve gider vergisini de ödemeyi kabul ve taahhüt edeceği, davacı banka, Faiz oranını mevzuatın verdiği yetkiler içinde değiştirmeye yetkili olduğu, müşteri bankaca üç ayda bir tahakkuk ettirilecek faiz, fon, gider vergisi ve komisyonu bankaya derhal ve nakden ödemekle yükümlü olduğu,

Genel Kredi Sözleşmesinin 12. maddesine göre, temerrüd faizi oranı ise, bankanın uyguladığı faizin %50 fazlası üzerinden uygulanacağı kabul edildiği, bankanın uyguladığı akdi Kredi faiz oranı %26 olarak tespit edilmiş olduğundan dolayı, bu oranın %50 fazlası olan %39 nisbetinde temerrüd faizi talep edilmesinin mümkün olduğu, davacı banka icra takip talebinde %39 nisbetinde temerrüd faizi talep etmiş olup, talep edilen oran sözleşmede belirlenen orana uygun bulunduğu, Davacı banka, Kredi Sözleşmelerine istinaden ...

A.Ş. ne ... numaralı kredi hesabından 4.425.405 TL tutarında nakdi kredi kullandırdığı, işbu kredi aylık %1,20 faiz ve 36 eşit taksitte ödenmek üzere 06.09.2012 tarihli Protokol ile yeniden ödeme planına bağlanmış ise de iki taksit ödemesinden sonra alacaklı bankaya bir ödeme yapılmadığı ve Protokolün ihlal edildiği, Davacı bankaca asıl borçlu ....A.Ş.' ne kullandırdığı Krediler, ödeme planına bağlandığı halde ödeme planındaki taksitlerin arka arkaya ödenmemesi üzerine, borçlu şirketin sözleşmede üstlendiği edimlerini ifa etme yükümünü ihlal etmiş olduğundan dolayı, davacı banka, Sözleşme'nin verdiği yetkiye dayanarak, Beşiktaş ....

Noterliği' nden keşide ettiği 08.05.2013 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnameyi davalılara gönderdiği, bankanın kredi alacağı ile ilgili 4.682.468,47 TL borç bakiyesinin bankaya ödenmesi, aksi takdirde yasal yollara gidileceği ihtaren bildirildiği, Davacı bankanın Dolayoba Şubesi tarafından asıl borçlu ....A.Ş. 'ne kullandırdığı krediden kaynaklanan banka alacağı 06.06.2013 icra takip tarihi itibariyle.

Asıl alacak : 4.127.965,48 TL Temerrüt tarihine kadar %39 tem.Faizi : 663.117,77 TL Faizin %5 BSMV: 33.155,89 TL Masraf: 525,68 TL olmak üzere toplam 4.824.764,82 TL olduğu, İ.İ.K.' nun 45/1 maddesinde. "Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir.

Ancak rehinin tutarı borcu öde-meğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir." Hükmünün yer aldığı, asıl borçlu ....A.Ş.'nin borcunun teminatı olarak ipotek verilmiş olup, davacının öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatması, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipten sonra ipoteği aşan kısım olduğu taktirde bu bölüm yönünden ilamsız takip yapılması gerektiği, davacının davalı asıl borçlu ...

A.Ş. aleyhine başlattığı İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibin İstanbul Anadolu 8. İcra Hukuk Mahkemesinin 2013/541 Esas sayılı 2014/117 Karar sayılı ilamı ile iptal edildiği ve kararın kesinleştiği, Davamız itirazın iptali davası olup, davanın dayanağı olan. İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı ilamsız icra takibin 06.03.2013 tarihinde başlatıldığı bu tarihten önce asıl borçlu davalı ... A.Ş.

Aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmadığı görülmekle davalı .... A.Ş. aleyhine açılan itirazın iptali davasının koşularının oluşmadığı, davalı aleyhine ilamsız icra takibi yapılamayacağı belirlenmiştir.

İ.İ.K.' nun 45/1 maddesi asıl borçluları ile ilgili düzenlenmiş olup, alacağı rehin temin edilen bir kimsenin " rehin veren" hakkında doğrudan doğruya genel haciz yolu ile takibe geçmesini önlemekte ve rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile, alacaklının yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabileceğine ilişkin olup kefillere uygulanmaz. 6098 Sayılı T.B.K.' nun 586/1 maddesinde.

"Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir." Hükmü yer almaktadır.

Müteselsil kefil hakkında, sözleşmeye olan kefaletinden dolayı kefalet limiti kapsamında alacaklı bankaca ilamsız icra takibi yapılabileceği gibi, ayrıca (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) kredi borcu için ipotek var ise rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip de yapılabileceği belirlenmekle, müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmede imzası bulunan davalı ... ve Tasfiye Halinde ...San.

A.Ş.' nin belirlenen davacı alacağından sorumlu oldukları, takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettikleri belirlenmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur...."gerekçesi ile, ''1-Davalı ... A.Ş aleyhine açılan davanın koşulları oluşmadığından REDDİNE, 2-Diğer davalılar aleyhine açılan davanın KABULÜ İLE, Tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İstanbul Anadolu ....

İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin aynen devamına, '' karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi 02/08/2019 tarih ve 2014/575 Esas sayılı ara kararı ile.

Mahkememizce 06.02.2019 tarihli oturumda karar verilmek suretiyle dosyadan el çekilmiş olduğundan, hükümden sonra takip dosyasından yapılan feragat ile ilgili mahkememizce bir karar verilmesine hukuken imkan bulunmadığından,bu konuda ayrıca bir karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş ve ara karara ve asıl karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile. İlk derece mahkemesinde verilen hüküm kesinleşmeden davalılar tarafından İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü' nün ...

E. Sayısı dosyasına vaki tüm itirazların geri alındığını itirazların geri alınması akabinde davanın konusuz kaldığını, konusuz kalan davada karar verilmesine yer olmadığı yönünde ek karar verilmesinin talep edildiğini ancak mahkemece bu talebin reddedildiğini, Yargıtay kararında yerel mahkemenin dosyadan el çekme gerekçesi ile karar vermemesinin yasaya aykırı olduğunun belirtildiğini, (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/523 Esas 2016/4537 Karar ) Ara kararın gerekçeli hükümle birlikte istinaf incelemesinin talep edildiğini,

mahkemece verilen ek kararın kaldırılması davanın konusuz kalması nedeni ile karar verilmeye yer olmadığına dair yeniden hüküm kurulmasının talep edildiğini ve istinaf talebinin Resmi Gazetede 25/12/2017 tarihinde yayınlanan 669 sayılı Kanunun Hükmünde Kararnamenin 11. Maddesi ile 6219 sayılı Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Kanununa eklenen 5. Madde gereği harçsız kabul edilmesinin talep edildiğini, ileri sürerek ara kararın ve nihai kararın kaldırılarak davanın konusuz kalması ile karar verilmesine yer olmadığı yönünde yeni hüküm kurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davacı banka ile davalılardan ...A.Ş. arasında imzalanan Genel Kredi ve Teminat Sözleşmeleri kredi alacağının ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için yapılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, 1-Davalı ...

A.Ş aleyhine açılan davanın koşulları oluşmadığından reddine, 2-Diğer davalılar aleyhine açılan davanın kabulü ile, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İstanbul Anadolu .... İcra Müdürülüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin aynen devamına karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi 02/08/2019 tarih ve 2014/575 Esas sayılı ara kararı ile.

Mahkememizce 06.02.2019 tarihli oturumda karar verilmek suretiyle dosyadan el çekilmiş olduğundan, hükümden sonra takip dosyasından yapılan feragat ile ilgili mahkememizce bir karar verilmesine hukuken imkan bulunmadığından bu konuda ayrıca bir karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş ve ara karara ve asıl karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davacı vekilinin, İlk derece mahkemesinde verilen hüküm kesinleşmeden davalılar tarafından İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayısı dosyasına vaki tüm itirazların geri alındığı, itirazların geri alınması akabinde davanın konusuz kaldığı, konusuz kalan davada karar verilmesine yer olmadığı yönünde ek karar verilmesinin talep edildiği ancak mahkemece bu talebin reddedildiğine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde, Davalılar vekili ilk derece mahkemesine ibraz etmiş oldukları 23/07/2019 tarihli dilekçe ile;İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü' nün ...

E. Sayılı dosyasından tüm borçlular/davalılar hakkında bulundukları itirazlarını geri almış olmakla, işbu yönde ilgili icra dosyasına da beyanda bulunulduğunu, mahkeme dosyasında her ne kadar 06/02/2019 tarihinde karar verilmiş olsa da İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü' nün ... E. Sayılı dosyasındaki itirazlarını tüm davalı borçlular yönünden geri almaları sebebiyle dava konusuz kalmış olduğundan mahkemece işbu husus göz önüne alınarak ek karar verilmesini talep etmiştir.

İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi' nin ... Esas sayılı dosyasından mahkemeye gönderilen 30/07/2019 tarihli müzekkerede. Müdürlüğü dosyası borçlular vekili Av. .... Müdürlüğü dosyasına sunmuş olduğu dilekçe ile tüm borçlular yönünden icra dosyasına yapmış oldukları tüm itirazlardan feragat ettikleri belirtilip müzekkere ekinde borçlular vekilinin feragat dilekçesinin gönderildiği belirtilmiştir.

Davacı vekili mahkemeye ibraz ettiği 31/07/2019 teslim tarihli dilekçe ile; tüm davalılar vekili dava konusu olan İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı ilamsız icra dosyasına dilekçe sunarak icra dosyasına yapmış oldukları tüm itirazlardan feragat ettiklerinden feragatin dikkate alınarak davanın konusuz kaldığı hususunda ek karar verilmesini talep etmiştir. Somut olayda, karar tarihinden sonra davalılar vekili İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyasına verdikleri 23/07/2019 tarihli dilekçe ile, Müdürlükleri dosyasında borçlular vekili olduğunu, tüm borçlular adına 20/06/2013 tarihinde ödeme emrinde belirtilen borca, esas alacağa ve faize, faiz oranına, işlemiş faize ve ferilerine itirazda bulunulduğunu,Müvekkil borçluların tamamı bakımından 20/06/2013 tarihli itirazlarımını geri aldıklarını ve gereğinin yapılmasını talep ettiğini belirtmiştir.

Davanın konusuz kalması, davanın yürütülmesi sırasında o davaya uygulanan mevzuat hükümlerinin değişmesi sebebiyle veya yürütülmesi sırasında dava konusunun ortadan kalkması (örneğin dava konusu alacağın ödenmesi, taşınmazın tahliye edilmesi, icra takibinden vazgeçilmesi gibi vs. ) halinde ortaya çıkan hukuki bir durumdur. Bu durumda mahkemece yargılama yapılmasına ve hüküm verilmesine her iki tarafında hukuki yararı kalmamış olur.

Dolayısıyla davanın konusuz kalması halinde artık dava hakkında yargılama yapılmasına ve hüküm verilmesine gerek kalmaz.Bu halde, mahkemece, davanın konusunun kalmaması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Somut İtirazın iptali davasında, davalı borçlular vekili, 23/07/2019 tarihli dilekçe ile.

Müvekkil borçluların tamamı bakımından 20/06/2013 tarihli itirazlarımını geri aldıkları ve gereğinin yapılmasını talep ettiğini beyan etmiş olup davalı/borçlular vekilinin itirazından vazgeçme beyanı doğrultusunda hükümden sonra davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır. HMK 307 Maddesinde;'' (1) Feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir,) hükmünün düzenlendiği, HMK.

308 Maddesinde;''1) Kabul, davacının talep sonucuna, davalının kısmen veya tamamen muvafakat etmesidir. (2) Kabul, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri davalarda hüküm doğurur,'' hükmünün düzenlendiği, 6100 Sayılı HMK.nın 310 Maddesinde;'' (1) Feragat ve kabul, hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir,'' hükmü düzenlenmiştir.

Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde belirttiği içtihat hükümden sonra davadan feragatle ilgili olup somut olayla ilgili değildir. Hükümden sonra davanın konusuz kalması ile ilgili yasada düzenleme olmayıp HMK.

307 ve 308 maddesindeki feragat ve kabule ilişkin hükmün dar yorumlanması esastır, dolayısıyla hükümden sonra davanın konusuz kalması halinde mahkemece bir karar verilmesine hukuken imkan bulunmadığından ve davacı vekilinin davanın esası ile ilgili istinaf sebebi de olmayıp ilk derece mahkemesince verilen ek karara yönelik istinaf olduğu, ilk derece mahkemesince verilen ek karar da dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olup davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.Sonuç olarak; dosya kapsamı, mahkemenin kabul ve gerekçesi ve istinaf sebepleri gözetildiğinde;

mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesine göre esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.