İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/66 K.2019/99

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen ara karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili ...'un Genel Kredi ve Teminat sözleşmesine kefil olduğunu, bu kefillik işlemi yapılırken müvekkilinin işinin rızasının alınmadığını, müvekkilinin kefil olduğuna dair beyanının kendi el yazısı ile yazılmadığını, ayrıca kefilliği konusunda eşinin rızasının da alınmadığını, kredi borçlusu dava dışı ... Nak. Tic. Ltd. Şti'nin söz konusu kredi borcunu ödeyememesi üzerine davalı banka tarafından İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyası ile müvekkili hakkında icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin kendi el yazısı ile yazmamış olduğu ve eşinin açık yazılı rızası olmaksızın yapılmış bulunan bu kefaletin yasanın emredici şekilde belirtmiş olduğu şekil şartına uymayarak yapıldığı için geçersiz olduğunu belirterek, öncelikle yargılama süresince dava sonuna kadar Gaziosmanpaşa ... İcra Müdürlüğünün...

Talimat sayılı icra takibinin sadece dava konusu olan İstanbul ili, ... sayılı, ..numaralı bağımsız bölüm yönünden ihtiyati tedbir yolu ile icra satışının durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile, yasal mevzuat ve kredi sözleşmeleri hükümleri gereği, müvekkili banka ile taraflar arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmeleri yasaya ve usule uygun olduğunu, davacı/borçlunun beyan ve iddialarının ise gerçek dışı ve haksız olduğunu, iddiaların amacının, takibi sürüncemede bırakmak ve müvekkili bankanın mağduriyetine sebebiyet vermek olduğunu savunarak,

davanın reddine, davacı/borçlunun mahkemenin tedbirin reddine dair 10.07.2018 tarihli kararına karşı haksız istinaf talebinin de reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 10/07/2018 tarih 2018/587 Esas sayılı ara kararında;"2004 İİK. 72/3 maddesi uyarınca icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına karar verilemez. Aynı madde kapsamında icra dosyasındaki paranın alacaklıya verilmemesi yönündeki tedbir hususu değerlendirildiğinde, celp olunan ticaret sicil kaydı kapsamında davacının genel kredi sözleşmesinin asıl borçlusu olan .. Gıda Ürünleri Pazarlama Nak. Tic. Ltd.

Şti'nin ortağı konumunda bulunduğu dikkate alınarak 6098 Sayılı TBK 584/3 fıkrası kapsamında sözleşme örneği de incelenmekle bu yönde ihtiyati tedbir kararının verilmesini haklı kılacak yaklaşık haklılık oluşmadığı anlaşıldığından..."gerekçesi ile, Davacı vekilinin ihtiyati tedbir yoluyla satışın durdurulmasına dair talebinin reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, İlk derece mahkemesinin ihtiyati tedbir talebinin reddine dair verdiği kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Dava dosyası incelendiğinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun Madde 583 hükmüne göre;

kefilin kefaletinin azami miktarı ile kefalet tarihinin açıkça belirtilmesi gerektiğini, kefilin de müteselsil kefil olması durumunda müteselsil kefil olduğunun bizzat kendi el yazısı ile belirtilmesinin şart olduğunun düzenlendiğini, aynı yasanın 584.maddesine göre, kefaletin geçerli olması için kefilin eşinin açık muvafakatinin de ayrıca zaruri olduğunun belirtildiğini, Dava dilekçesi ekinde sunulan banka genel kredi sözleşmesinin 6098 sayılı TBK madde 583 ve 584'deki şartları taşıdığını, Davanın hukuk tekniği anlamında İİK.

Madde 72 gereğince menfii tespit davası olmadığını, Ancak mahkemece ara karar gerekçesinde İİK.

Madde 72 gereğince icra takibinden sonra açılan menfi tespit davası olarak nitelendirerek İİK 72/3 gereğince icra takibinin durdurulması yolunda ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğini belirterek talebi usul ve yasaya aykırı olarak red ettiğini, Mahkemenin gerekçesinin somut olayın hukuki nedenine uymamakta ve kefilliğin iptali davasının da teknik anlamda İİK. madde 72 gereğince menfi tespit davası olmaması nedeni ile yerinde olmadığını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin 10/07/2018 tarihli ara kararının istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi Esas Karar sayılı dosyası kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek istinaf incelemesi yapılmıştır. Talep, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan ihtiyati tedbir istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda özetlendiği şekilde ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

Alacaklının müteselsil kefillere başvurma koşullarının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ile ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. (Uygur, Turgut.

6098 Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Ankara, Nisan 2012, Cilt II. s. 2541). Madde metninden de anlaşılacağı üzere, müteselsil kefil yönünden talepte bulunabilmek için öncelikle asıl borçluya kat ihtarının tebliği gerekmektedir. Talep dilekçesine ekli belgelerden, ihtiyati tedbir talep eden banka ile asıl borçlu şirket arasında genel kredi ve teminat sözleşmesi akdedildiği, hakkında ihtiyati tedbir talep edilen ...' un bu krediye müteselsilen kefil oldukları anlaşılmıştır.

İhtiyati tedbir talep eden tarafından kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmediği gerekçesiyle hesabın kat edildiği ve kat ihtarının asıl borçlu ile müteselsil kefillere tebliğe çıkartıldığı, asıl borçlunun sözleşmede yazan adresine çıkartılan hesap özetinin tebliğ edilememesi karşısında İİK’nın 68/b maddesine göre, hesap kat ihtarının borçlu adresine ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır.

Somut uyuşmazlıkta, kat ihtarı asıl borçlunun sözleşmede yazılan adresine tebliğe çıkarılmıştır.

Her ne kadar talep eden vekili açılan davanın Menfi Tespit davası olmadığını, kefalet sözleşmesinin iptaline yönelik olduğunu ileri sürmüş ise de, davanın hukuki nitelendirilmesinin 04.06.1958 tarih 15/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi " HUMK' nun 74. ve 75. maddeleriyle 76. maddesi hükümleri karşılaştırılınca, hakimin bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve netice-i taleplerle bağlı olup,

dayandıkları kanun hükümleriyle ve onların tavsifleriyle bağlı olmadığı ve kanunları re' sen tatbik ederek iddia ve müdafaadaki netice-i talepleri karara bağlamakla mükellef bulunduğu sonucuna varılır. " HMK' nın 33. Madde (mülga HUMK 76. maddesi ) hükmünün vakıaların taraflar vakıaları ileri sürülürken, davanın hukuki nitelendirmesinin hakime ait olduğunun açık olduğu,

bu bağlamda açılan dava takip sonrası açıldığı ve takibe dayanak sözleşmenin iptali talep edildiği ve takip dosyasında satışın durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir talep edildiği gözetildiğinde, mahkemece İİK' nun 72/3 üncü maddesi gereğince satışın durdurulması talebinin reddine dair verilen kararda yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da bulunmadığından, istinaf sebebine bağlı yapılan istinaf incelemesi ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.