İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2020/1592 K.2020/1290

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen ara karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFIN İDDİASININ ÖZETİ

Davacı vekili 03/07/2020 tarihli dilekçesi ile, müvekkili banka ile dava dışı ... Tic. Ltd.

Şti. arasında Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığını, davalı ... de söz konusu sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, davalı kefillin imzalamış olduğu Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi gereğince, 0242140 ve 0231248 numaralı 2 tane Taksitli Ticari Kredi ve ... numaralı Ticari Kredili Mevduat kullandırıldığını, ancak davalı ve dava dışı asıl borçlu firmanın imzalamış olduğu Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi hükümlerine aykırı davranarak bu kredileri kullanmak suretiyle harcamalar yapmasına karşın, bu harcamaların ödemelerini gerçekleştiremediğini,

davalının ve dava dışı borçluların imzalamış oldukları Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesine aykırı davranarak borçlarını ödememesi üzerine müvekkili banka tarafından, dava dışı asıl borçlu ... San. Ve Tic. Ltd. Şti ile davalı kefil ...’ye Bakırköy .... Noterliğinin 11/09/2019 tarih ... y.

Numaralı ihtarnamesi ile imzalanmış olan sözleşmeler uyarınca Ticari kredi borçlarının 09/09/2019 tarihi itibariyle kat edilerek muaccel hale geldiği, muaccel hale gelen 333.144,07 TL'nin 7 gün içinde ödenmesi ve müvekkili banka tarafından verilmiş bulunan çek karnesinin boş veya iptal edilmiş yapraklarının iade edilmesi, iade edilmediği taktirde risk oluşturan çek yasal yükümlülük tutarı toplamı olan 4.060,00 TL’nin depo edilmesi,

aksi taktirde yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiğini, muaccel hale gelen toplam borcun iş bu ihtarnamede “anapara, faiz, kur farkı, KKDF, BSMV ve sözleşme gereğince ödenmesi gereken diğer kalemler” olarak ayrıntılı belirtilmiş olmasına rağmen davalı ve dava dışı borçlu firma tarafından herhangi bir ödeme gerçekleştirilmediğini, bunun üzerine dava dışı borçlu ve davalı/kefil hakkında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla Bakırköy ... İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını. İpotek akdi gereğince de, dava dışı borçlular hakkında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla Bakırköy .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ve Bakırköy .... İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyası ile rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğini, ancak davalının haksız ve yasal olmayan nedenlerle borçlu olmadığına ilişkin itirazlarda bulunduğunu ve takibin durduğunu, takipte talep olunan faizin davalının imzaladığı sözleşme ile kabul edildiğini ve müvekkili bankanın yasalarla belirlenen oranlara uygun olarak işlettiği faiz olduğunu, ayrıca başlatılan yasal takip neticesinde yapılan masraflar ve belirlenen vekâlet ücretinin de hukuka uygun olduğunu, bu nedenlerle borçlunun yaptığı itirazın hukuka aykırı olduğunu,

davalı ile müvekkili banka arasında imzalanmış olan sözleşmenin niteliğinin ticari nitelikte sözleşmesi olması dolayısıyla, öncelikle arabuluculuk sürecine başvurulduğunu, ancak davalının ... numaralı arabuluculuk başvuruları sonucunda yapılmış olan 20/03/2020 tarihli son arabuluculuk tutanağı ile anlaşma sağlanamadığı hususu tutanak altına alındığını, yargılama süresince telafisi imkansız zararlara ve müvekkili bankanın mağduriyetine yol açmamak için, ihtiyati haciz kararı verilmesini, müvekkili bankanın bir güven kuruluşu banka olduğu dikkate alınarak ihtiyati haciz kararının teminat aranmaksızın verilmesini,

teminatsız tedbir verilmesi uygun görülmez ise mahkemenin uygun göreceği bir teminat mukabilinde talep etmek zarureti hasıl olduğunu, İİK.nun 264/2.maddede yazılı sürede alacaklı, itirazın iptali davası açtığından borçlunun takibe itiraz ederek İİK.nun 66. maddesi gereğince takibi durdurması tedbir niteliğinde olan ihtiyati haciz kararı verilmesini ve bu kararın icrasını engellediğini, sözleşme hükümleri gereğince, bakiye tüm borcun muaccel hale geldiğini, ihtarnamenin borçlulara Tebligat Kanunu Hükümlerine uygun olarak tebliğ edildiğini ve söz konusu borç bu güne değin ödenmediğini, asıl borçlu tarafından,

borçlarının teminatı için rehin ve ipotek tesis edildiğini, ancak bilindiği üzere İİK 45 ve 257.

Maddelerindeki yasal düzenlemelerin asıl borçluya yönelik olduğunu, kefillerin sorumluğu TBK’da hükme bağlandığını, buna göre, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile, alacaklının müşterek borçlu, müteselsil kefillere yönelik ihtiyati haciz talep etmesine engel bir durum bulunmadığını, dosya içeriğine göre müvekkili banka alacağının varlığı yaklaşık ispat kuralı gereğince gerçekleşmiş olup, davalı borçlunun gerek yedinde ve gerekse üçüncü şahıslar yedinde mevcut bilumum menkul, gayrimenkul malları ile hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine karar verilmesini, Bakırköy ....

İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasında fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla yapılan itirazın davalı yönünden iptalini, takibin devamını, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, mahkeme masraflarının ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 16/07/2020 tarih 2020/417 Esas sayılı ara kararında;" İhtiyati haciz talep eden davacı vekilinin dava dilekçesinin incelenmesinde; ihtiyati haciz talebinin yukarıda açıklanan iki hukukî sebepten, muaccel bir alacak için ihtiyati haciz talebinde bulunulduğu anlaşılmaktadır.İhtiyati haciz talep eden davacı vekilinin dava dilekçesi ve ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde, davacı vekili, davalının kefili olduğu genel kredi sözleşmesi uğrattıklarından davalıların menkul ve gayri menkul mallarına ihtiyati haciz konulmasını talep etmiş ise de;

bilirkişi raporunun takdiri delil olup bu rapora karşı bir kısım davalıların beyanlarının alınamadığı, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin alacağın ve ihtiyati haciz sebeplerinin varlığı hakkında mahkemede kanaat uyandırmaya yeterli olmadığı, söz konusu ihtiyati haciz talebinin İİK’nın 257/I hükmündeki hukukî sebep açısından reddedilmesi gerektiği ..."gerekçesi ile, -İhtiyati haciz isteyen vekilinin talebinin reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Müvekkili banka ile dava dışı ...San. Ve Tic. Ltd.

Şti. arasında Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığını, davalı ... de söz konusu sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını,Davalının ve dava dışı borçluların imzalamış oldukları Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesine aykırı davranarak borçlarını ödememesi üzerine müvekkili banka tarafından, dava dışı asıl borçlu .... San. Ve Tic. Ltd. Şti ile davalı kefil ...ye Bakırköy .... Noterliğinin 11.09.2019 tarih ... y.

Numaralı ihtarname gönderildiğini, ancak borcun ödenmediğini, davalı/kefil hakkında Bakırköy .... İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı dosyası ile icra takibine başvurulduğunu, davalının haksız ve yasal olmayan nedenlerle itirazda bulunduğundan işlemlerin durduğunu, Sözleşme hükümleri gereğince, bakiye tüm borcun muaccel hale geldiğini, İhtarnamenin borçlulara Tebligat Kanunu Hükümlerine uygun olarak tebliğ edildiğini, söz konusu borcun ödenmediğini,Asıl borçlu tarafından, borçlarının teminatı için rehin ve ipoteğin tesis edildiğini, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile,

alacaklının müşterek borçlu, müteselsil kefillere yönelik ihtiyati haciz talep etmesine engel bir durum bulunmadığını, Yargıtay uygulamalarınında bu yönde olduğunu, (Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2014/1089 Esas ve 2014/2611 Karar, 2014/11340 Esas -2014/13776 Karar,2016/2634 Esas-2016/2594 Karar,2016/1973 Esas -2016/2296 Karar ,Yargıtay 19.Hukuk dairesinin 10.11.2005 tarih 2005/9350 Esas ve 2005/10962 Karar ile Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2005/10226 Esas ve 2005/8339 Karar sayılı ilamı ,

2008/10813 Esas ve 2008/11394 Karar sayılı ilamı 2008/1615 Esas ve 2008/2172 Karar ) Müvekkilinin alacağının muaccel bir alacak olduğunu ve borçlular açısından rehinle temin edilemediğini, dosya içeriğine göre müvekkili bankanın alacağının varlığının, yaklaşık ispat kuralı gereğince gerçekleştiğini, davalı borçlunun gerek yedinde ve gerekse üçüncü şahıslar yedinde mevcut bilumum menkul, gayrimenkul malları ile hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine karar verilmesi gerektiğini, (11.

HD. 06.04.2015 T. 3387/4735 - 12. HD. 09.03.2015 T. 28993/5078 - Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin E.2016/6523 K:2017/860 -07.02.2017 - Yargıtay11. Hukuk Dairesi E.2015/14938 K:2016/50 – 11.01.2016) Alacağın varlığının yargılamayı gerektirmesinin ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz talebinin reddi için geçerli bir gerekçe olmadığını, (Yargıtay 19. HD, 28.11.2013, 16865/19100) Bakırköy ....

İcra Müdürlüğünde başlatılmış olan takibe davalı tarafından itiraz edildiğini, alacaklı olan müvekkilinin alacağına kavuşamadığı ve mağdur olduğunu, tarafların müvekkili banka tarafından gönderilen ihtarnameye itiraz etmemesine rağmen haksız itiraz ile icra işlemlerini durdurma ve mal kaçırma çabasında olduklarını, (Yargıtay 19. HD, 2016/6523Esas-2017/860 Karar 07.02.2017 tarihli kararı - Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2015/14938- K.2016/50- 11.01.2016 tarihli kararı)İleri sürerek, alacağı tahsilen teminen borçlunun gerek yedinde gerekçe üçüncü şahıslar yedinde mevcut bilumüm menkul ve gayrimenkul malları ile hak ve alacaklarının Bakırköy ....

İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasına konu alacak için ara kararın kaldırılarak ihtiyati haciz talebinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Talep, itirazın iptali davasında ihtiyati haciz istemine ilişkindir.Talep eden davacı vekili, dava dilekçesi ile dava dışı şirket ile müvekkili banka arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalının genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, dava dışı asıl borçluya kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine kredi hesabının kat edilerek borçlulara kat ihtarnamesi gönderildiğini, borcun ödenmediğini, asıl borçlunun borcu için ipotek ve rehin alındığını, ancak davalı kefilin borcunun ipotek veya rehinle teminat altında olmadığını,

alacaklarının tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ve rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yaptıklarını, davalı borçlu hakkında da tahsilde tekerrür olmaması kaydı ile Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...E.

Sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, davalının haksız itirazı ile takibin durduğunu, takipte talep ettikleri alacaklarının davalı borçlu yönünden rehinle teminat altında olmadığını ve muaccel olduğunu, şartları gerçekleşmekle takipte talep ettikleri miktar üzerinden teminat karşılığında davalının taşınır, taşınmaz malları ile 3. Kişilerdeki hak ve alacakları üzerine İİK 257.

Maddesi ile ihtiyati haciz konulmasına, davalının takibe haksız itirazının iptaline karar verilmesini talep etmiş, mahkemece tensip üzerine verilen ara kararla davacının ihtiyati haciz talebi reddedilmiş, bu ara kararına karşı ihtiyati haciz talep eden davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.İİK 257. maddesinde düzenlenen ihtiyati haciz, alacaklının bir para alacağının zamanında ödenmesini güvence altına almak için mahkeme kararı ile borçlunun mallarına (önceden) geçici olarak el konulmasıdır.

Maddeye göre rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. İİK' nın 258/I. maddesinin ikinci cümlesinde.

"Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebebi hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeye mecburdur," şeklinde yapılan düzenleme ile alacaklının ihtiyati haciz talep edebilmesi ve ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için mahkemenin ''alacağın varlığı hakkında kanaat edinmiş olması'' yeterlidir. Mahkemenin ''alacağın varlığına kanaat edinmiş olmasından'' anlaşılması gereken alacağın usul hukuku kurallarına göre kesin veya tam olarak ispat edilmesi değildir.

Diğer hukuki himaye tedbirlerinde olduğu gibi ihtiyati hacizde de amaç davaya ilişkin yargılamadan farklı olarak, maddi hukuka dayanan hak bakımından nihai bir karar verip, uyuşmazlığı esastan sona erdirmek değildir. Yani ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için kesin ispat gerekmez, yaklaşık ispat için delil sunulması yeterli olup, sunulan delillerin alacağın varlığı konusunda yaklaşık ispata yeterli olmalıdır.

Hesabın kat edilmesi, kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın muacceliyeti için yeterlidir, ayrıca ihtarın tebliği şartı aranmaz. Asıl borçluya gönderilen ihtar, borçlunun temerrüdünün yanı sıra, 6098 sayılı TBK’nın 586'ncı maddesinde öngörülen müteselsil kefilin takibi koşullarının gerçekleşmesi bakımından da gerekli bir unsurdur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu' nun (TBK)' nın 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesiyle ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.Somut olayda, dosyaya sunulan belgelere göre, davacı ile dava dışı şirket arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini davalı borçlu müteselsil kefil olarak imzalamıştır.

İhtiyati haciz talep eden banka tarafından, davalının müteselsil kefil olduğu genel kredi sözleşmesine göre asıl borçluya kullandırılan kredi hesabı kat edilerek borçlulara kat ihtarnamesi tebliğe gönderilmiştir. Buna göre kredi hesabının kat edilmesi ile alacak muaccel hale gelmiş olup, dosyaya sunulan genel kredi sözleşmesi ile kat ihtarına göre alacağın varlığı yaklaşık olarak ispat edilmiştir.

Uyuşmazlıkta varlığı ileri sürülen para borcunun rehinle temin edilmemiş ve muaccel olması ile sunulan belgelere göre alacağın varlığı bakımından aranan "yaklaşık ispat" koşulunun gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında, ihtiyati haciz talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, mahkemece dosya içeriği ile uyuşmayan (bilirkişi raporunun takdiri delil olup, bilirkişi raporuna karşı bir kısım davalıların beyanının alınmadığı,

davacı vekili tarafından dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin, alacağın ve ihtiyati haciz sebeplerinin varlığı hakkında mahkemeye kanaat oluşturmaya yeterli olmadığı) gerekçe ile talebin reddine karar verilmesi isabetli değildir.Bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin 16/07/2020 tarihli ihtiyati haciz talebinin reddine dair ara kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi ile kaldırılmasına ve kat ihtarnamesinde talep edilen alacak miktarı olan 333.144,07 TL asıl alacak yönünden asıl alacağın %15 oranında nakdi veya davacı dışında başka bir bankadan temin edilecek kati teminat mektubu sunulması halinde İİK

257. Maddesi gereğince davalının taşınır, taşınmaz malları ile 3. Kişilerdeki hak ve alacakları üzerine İhtiyati haciz konulmasına, fazlaya ilişkin ve gayrınakdi alacağa yönelik ihtiyati haciz talebinin şartları oluşmadığından reddine dair yeniden karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.