İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2020/426 K.2022/317

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Temlik eden davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili Banka ile Dava dışı borçlu şirket arasında sözleşme imzalandığı ve davalı şirket lehine kredi kullandırıldığı,diğer davalı borçluların da iş bu krediye kefil olduğunu, borçlu şirketin kredi borcunu ödenmemesi üzerine hesap kat ihtarının borçluya ve kefillere gönderildiği, ihtarnameye itiraz edilmediği için kesinleştiği, ancak borcun ödenmediği, borç ödenmediğinden İstanbul Anadolu ... İcra Md ...

E Sayılı dosyası üzerinden üzerinden ilamsız icra takibine geçildiği, davalı Borçlular tarafından takip konusu borca, faize ve ferilerine itiraz edildiğinden borçlunun itirazlarının iptali ile huzurdaki davanın açılması zorunluluğu doğduğu, bu nedenlerle; fazlaya dair hak ve alacakları saklı kalmak kaydı ile; davalı borçlunun İstanbul Anadolu ... İcra Md ...

E Sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, davalı borçlu aleyhine %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davalı/borçluya, müvekkili banka ile imzalamış olduğu taksitli kredi sözleşmesine istinaden kredi verildiğini, davalının imzalamış olduğu sözleşmeden dolayı verilen kredi borçlarını ödemeyince hesabı kat edilerek ihtarname gönderildiğini, yapılan hesap katının ve ihtarnamenin usul ve yasaya aykırı olduğunu, eşin rızasının geçerlilik şartı olduğunu, kefalet sözleşmesinin rızanın olmaması halinde geçersiz olduğunu, konuya ilişkin yargıtay kararlarında da eşin muvafakati olmadan imzalanan genel kredi sözleşmesi kefaletinin geçerli kabul edilmediğini,

ayrıca işlemiş olan temerrüt faizine ve tüm fer'ilerine itiraz ettiklerini, davacı tarafın sunmuş olduğu dava dilekçesinde iddia etmiş olduğu hususların yasal dayanaktan yoksun, somut delile dayanmayan iddialardan ibaret olduğunu, söz konusu borcun henüz muaccel olmadan takip başlatıldığını, bahse konu alacak dolayısıyla takip başlatılabilmesi için öncelikle hesap kat ihtarının yapılmış olması gerektiğini, bu işlemin gerçekleştirilmeden takibin başlatılmasının hukuka aykırılık teşkil ettiğini, bu nedenlerle haksız şekilde açılan davanın reddine,

yürütülen takibin tüm faiz ve fer'ileri ile birlikte davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 23/05/2019 tarih ve 2018/742 Esas - 2019/584 Karar sayılı kararında; "...Davalı ... vekili her ne kadar eş rızası olmadığından bahisle davanın reddini talep etmiş ise de dosyada mübrez 31.08.2012 tarihli 3 adet ..., ..., ...' ait muvafakatnameler incelendiğinde kefalet için sözleşme tarihi itibari ile aranan eş rızası şartının tamam olduğu tespit edildiğinden bu savunma hükme esas alınmamıştır.Bilirkişi raporu bilimsel denetlenebilir olduğundan hükme esas alınmış davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ..."gerekçesi ile, Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile;

davalıların İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 26.318,47-TL asıl alacak, +2.310,99-TL işlemiş faiz, +106,55-TL %5 gider avansı olmak üzere toplam 28.556,01-TL üzerinden devamına, 26.318,47-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren 40,56 temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 BSMV uygulanmasına, Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ile davalı şirket ile davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

DAVACI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİ İLE, İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 23.05.2019 tarihli “davanın kısmen kabul ve kısmen reddine” dair kararının yasaya ve usule aykırı olduğunu, İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 23.05.2019 tarihli “davanın kısmen kabul ve kısmen reddine” dair verilen kararın hüküm bölümü 2.maddesinde “alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine “ gerekçesiyle yasaya ve usule aykırı biçimde hüküm oluşturulduğunu, İcra inkar tazminatı hakkındaki Yargıtay’ın değişik dairelerince verilmiş bulunan çok sayıdaki yerleşik içtihatlar bulunduğunu, (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi‘nin,

2012/13774 E. ve 2013/1542 K.sayılı, 28.01.2013 tarihli kararı, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2016/6822 E. ve 2017/8367 K.sayılı kararı) Sonuç olarak; icra takibine itiraz borçluya tanınmış bir hak olup, haksız yere kullanılması da tazminatla cezalandırıldığını, her itirazda icra inkar tazminatına hükmedileceğinin düşünülemeyeceğini, buradaki kriter itirazın haksız alacağın da borçlu tarafından belirlenebilir olması olduğunu, bu şartları taşıyan itirazların, alacağın %20 si kadar tazminatla ve alacağın %10 u kadar para cezası ile yaptırıma bağlandığını, İşbu huzurdaki davada da müvekkili bankanın borçluları olan davalılar,

Genel Kredi Sözleşmesi imzalayarak ticari kredi kullandıkları ve ne kadar borçlu olduklarını zaten bilmekte olduklarını, • Hal böyle iken yerel mahkemece yasaya, usule ve dosyadaki delillere aykırı biçimde, hatalı değerlendirme ve eksik inceleme neticesinde “davanın kısmen kabul ve kısmen reddine” dair verilen kararın hüküm bölümü 2.maddesinde “alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine “ gerekçesiyle yasaya ve usule aykırı biçimde hüküm oluşturulduğundan, istinaf kanun yoluna müracaat zorunlu hale gelmiş olup, müvekkilinin mağduriyetinin önlenmesi için yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini,

İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine veya kararın kaldırılmasına ve yapılacak istinaf incelemesi neticesinde yeniden hüküm kurularak müvekkili banka lehine icra inkar tazminatının kabulüne, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DAVALILARDAN ....

ŞİRKETİ İLE ...

VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇES İLE, İlk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davacı/alacaklı tarafça başlatılan icra takip dosyasına süresi içinde itiraz ettiklerini ve bunun neticesinde yerel mahkemece görülen davada kısmen kabul kısmen ret kararı verildiğini, Davacı/alacaklı henüz borç muaccel hale gelmeden icra takibine başvurmuş olup icra dosyası incelendiğinde uygulanan faiz oranlarının yüksek olduğunu, uygulanan faiz oranlarına da yüksek olması sebebiyle itiraz ettiklerini, bununla birlikte davacı taraf hesap kat edilmeden icra takibine başlaması da usul ve yasaya aykırı bir durum teşkil etmekte olduğunu,

davacı tarafın dava dilekçesi ile iddia ettiği hususlar yasal dayanaktan yoksun olup somut delillere dayanmadığını, borç muaccel hale gelmeden yapılan icra takibinin iptali gerektiğini, bahse konu alacak için takip başlatılması için öncelikle hesap kat ihtarının çekilmiş olması gerektiğini, Bununla birlikte müvekkili ...'ün kefilliğinin geçersizliğine ilişkin itiraz da bulunmuş olsalar da yerel mahkemece bu hususun reddedildiğini, kefalet sözleşmesinin geçerli olması için eşin rızası gerekli olup bulunmaması halinde kefillikten söz edilemeyeceğini,

dosya incelendiğinde eşin rızasının bulunmadığı açıkça ortada olup buna rağmen yerel mahkemece aksi yönde karar verilmesi isabetsiz olduğunu, bu hususa ilişkin Yargıtay 19. HD 2016/1302 Esas 2016/7385 Karar sayılı kararında da görüleceği üzere eşin açıkça rızası olmadan verilen kefillik şekil şartı eksikliğinden yok hükmünde olacağından huzurdaki davada da müvekkilinin kefilliğinin geçersiz olduğunu, tüm bu hususlar neticesinde yerel mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması gerektiğini,

Ayrıca karşı taraf vekalet ücreti taraflarına düşük oranda çıkartılmış olup vekalet ücretinin maktu vekalet ücreti olan 2.725-TL üzerinden hesaplanması gerekirken 349,50-TL vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalılardan ....

Şirketi ile ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davalılardan .... ŞİRKETİ ile ... Vekilinin istinaf sebepleri incelendiğinde,Davacı banka ile davalılardan ... Elektronik İnşaat İthalat İhracat Sanayii ve Ticaret Limited Şirketi arasında 31/08/2012 tarihli ve 500.000,00 TL. Limitli GKS. İmzalandığı, bu sözleşmeyi ..., ... ve ...'ün 50.000,00 TL. Miktar yönünden müteselsil kefil olarak GKS.

Ni imzaladıkları, kefalete ilişkin kefil ...'ün eşi ..., ...ün eşi ..., ...'ün eşi ...'den kefalet tesisi için TBK. 584 madde uyarınca 31/08/2012 tarihli eş muvafakatnamesinin alındığı ve kefaletin geçerli olduğu anlaşılmıştır. Davacı banka ile davalı şirket arasında imzalanan GKS. ne istinaden davalı şirkete 30/11/2016 tarihinde 30.799,00 TL. miktarlı, %1,69 aylık faiz oranlı, 18 ay vadeli, 2.013,85 TL. Aylık taksitlerle kredi kullandırılmıştır.

Genel kredi sözleşmesinin 5.11.8. Maddesinde;'' Müşteri, taksitlerden herhangi birini vadesinde ödemediği taktirde, kalan ana para borcunun (banka alacağının) tamamının muaccel, hale geleceğini ve bu durumda iş bu sözleşmedeki temerrüde ilişkin hükümlerin uygulanacağını kabul eder, '' hükmü uyarınca davacı banka tarafından söz konusu kredi borcunun ödenmemesi üzerine davalılara Gebze ...

Noterliğinden çekilen 22/02/2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname keşide edildiği, taksitli ticari krediden kaynaklı 30.799,00 TL. Anapara, 1.543,93 TL. Akdi faiz, 77,20 TL. KKDF olmak üzere toplam: 32.420,13 TL.

Nin ihtarname masrafı ile birlikte 7 gün içerisinde borcun ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin asıl borçlu şirketin sözleşmedeki adresine tebliğe çıktığı, bila tebliğ iade olduğu, kat ihtarındaki kefillerin adresinin sözleşmedeki adreslerinin olmadığı ve ihtarnamenin kefillere tebliğ edilemeden bila tebliğ iade olduğu görülmüştür.

Asıl borçlu davalı şirketin sözleşmede belirtilen adresine kat ihtarının tebliğe çıkartılıp bila tebliğ iade olmuş isede davalı borçlu şirketin sözleşmede gösterilen adresin değiştirildiği ve bu değişikliğin bankaya bildirildiğine yönelik savunma ve delil olmadığından İİK.

68/b maddesi uyarınca ihtarın eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılmıştır.Yargıtay 19 HD.nin 2016/10944 Esas, 2016/14754 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere Genel Kredi Sözleşmesi kapsamındaki hesabın katedilmesi ile birlikte muacceliyet gerçekleşir. İhtarın tebliği yalnızca temerrüt için gereklidir. Somut olayda hesabın kat edildiğine göre alacağın muaccel hale geldiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, taksitli ticari kredinin geri ödeme planında akdi faiz oranının aylık %1,69 olup yıllık %20,28 olduğu, Genel Kredi Sözleşmesinin Gecikme ve Temerrüt Faizi başlıklı 2.7.

Maddesinde;'' ...Müşteri, temerrüdün doğduğu tarihten itibaren borcun tamamen tasfiye edildiği tarihe kadar, kredi faiz oranının 2 katı tutarında, temerrüt tarihi itibariyle temerrüt faizi hesaplanmasını kabul eder...,'' düzenlemesi uyarınca davacı bankanın takip talebinde talep ettiği %40,56 (kredi faiz oranı 20,28 olup 2 katı 40, 56) temerrüt faiz oranının sözleşme ile uyumlu olduğu anlaşılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta; ihtarnamede verilen yedi günlük ödeme süresi içerisinde davalı borçlular tarafından ödeme yapılmaması üzerine ....901 nolu kredi için 0,01 TL. Ana para, .... nolu kredi için 26.381, 24 TL. Ana para, 2.130,99 TL. İşlemiş akdi faiz, 106,55 TL. %5 BSMV, 286,72 TL. İhtarname masrafı olmak üzere toplam: 28.905,51 TL. Üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, itiraz üzerine 28.905,51 TL.

Üzerinden eldeki davanın açıldığı, davacı bankanın ticari defter ve kayıtlarına göre yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu mahkemece alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli ve dosya kapsamına uygun olduğu, akdi faiz ve temerrüt faiz oranlarının belirlenmesinde de usule aykırılık olmadığı, mahkemece, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT.

13/2 maddesi de gözetilerek kabul edilen miktar üzerinden davacı lehine ve ret edilen miktar üzerinden de davalı lehine hesap ve taktir edilen vekalet ücretinin usul ve yasaya uygun olup İlk Derece Mahkemesine sunulan deliller, bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler ışığında mahkemece verilen kararda yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalılar vekilinin lehlerine hükmedilen vekalet ücretine, faiz oranlarına, borcun muaccel olmadığına, kefalete ve mahkemenin kabulüne yönelik istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Davacı vekilinin lehlerine icra inkar tazminatı hükmedilmediğine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde, Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı itirazın iptali davası olup mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiği halde alacak likit olmadığı gerekçesiyle, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verildiği anlaşılmıştır. İİK'nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra - inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit ve belli olması gerekir.

Somut olayda, davaya konu icra dosyasındaki icra takibine dayanak asıl alacak ve ferileri taraflar arasında imzalanan 31/08/2012 tarihli GKS.'den kaynaklı olup likit (bilinebilir, belirlenebilir) ve muayyen nitelikte olduğunun kabulü ile mahkemece davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken talebin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür.

(Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2012/13774 Esas- 2013/1542 Karar sayılı kararı benzer mahiyettedir.) Sonuç olarak; davalılardan ... Elektrik ....

Şirketi ile ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK'nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Dairemizce davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulü yönünde yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

3-Karar tarihine göre alınması gereken 1.950,66-TL karar harcından peşin alınan 349,11- TL harcın mahsubu ile bakiye 1.601,55-TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafından yatırılan toplam: 390,21.TL. harcın davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından sarf edilen toplam: 958,50.TL yargılama giderinin haklılık oranına göre (% 99 kabul) 948,91.TL'sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davalılar tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, 7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 5.100,00.TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalılardan ...

TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ ve ... kendilerini vekille temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ret edilen miktar hesaplanan 349,50.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak bu davalılara verilmesine, 9-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN

10-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan 121,30'ar.TL istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 11-Harçlar Kanunu gereğince, istinaf eden davalılardan alınması gereken 1.950,66'şar.TL istinaf karar harcından, davalılar tarafından peşin olarak yatırılan 487,66.'şar.TL harcın mahsubu ile bakiye 1.463,00'er TL'nin istinaf eden davalılardan alınarak hazineye gelir kaydına, 12-Davacı tarafından yatırılan 44,40.TL istinaf karar harcının talep halinde iadesine,

13-İstinaf aşamasında davacı tarafından sarf edilen 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 14-Davalılar tarafından istinaf aşamasında sarf edilen harç ve yargılama giderlerinin davalılar üzerinde bırakılmasına, 15-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 16-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 02/03/2022 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.