İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2020/512 K.2022/630

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı. Ltd.

Şti. ile akdedilen genel kredi sözleşmelerinin davalı tarafından kefil sıfatıyla imzalandığını, ayrıca asıl borçlu firma adına doğmuş ve doğacak borçların güvencesini teminen davalı adına kayıtlı taşınmazlar üzerine 1.dereceden 3.410.00,00 TL bedelli ve 800.000,00 TL bedelli ipotekler tesis edildiğini, sözleşmeler kapsamında şirkete kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek düzenlenen ihtarnamenin borçlulara gönderildiğini, ancak ödeme yapılmadığını,

bunun üzerine tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla kredi borçlusu ve taşınmaz maliki hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla iki ayrı icra takibi ve sadece kefil hakkında iş bu davaya konu ilamsız icra takibinin başlatıldığını, ilamsız icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkiline gönderilen ihtarnamede borcun ayrıntılı dökümü, yapılan ödemeler ve sair ayrıntıların gösterilmemiş olması nedeniyle ihtarname içeriğine yasal sürede itiraz edildiğini, talep edilen faiz oranlarının fahiş olduğunu, ipotek senedinde faiz oranı %24,24 olarak gösterilmişken %42,08 oranında faiz talep edilmesinin mümkün olmadığını, rehinler borcu karşılamaya yeter tutarda olduğu halde ayrıca ilamsız icra takibi başlatılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, talep edilen gider vergisi ve icra inkar tazminatı taleplerinin de haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 18/12/2019 tarih ve 2018/928 Esas 2019/1271 Karar sayılı Kararı ile. "Yapılan yargılama sonucunda, dosya kapsamındaki tüm delillere, alınan bilirkişi raporuna göre ; davacı banka tarafından dava dışı asıl borçlu ... Tic.

Ltd Şti'ne kullandırılan krediden dolayı geri ödenmeyen kredi alacağı bulunduğu, davalının sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı , bu nedenle davalının 7.000.000.00 TL lik kefalet limiti ile sınırlı olmak üzere ödenmeyen kredi borcundan sorumlu olduğu , asıl kredi alacağı yönünden davacı bankanın 2.457.084,13 TL talep edebileceği , bu nedenle takipteki talebin fazla olduğu,

ancak talep edebileceği asıl alacak miktarı yönünden de işlemiş faiz ve faizin % 5 BSMV 'si olarak 188.449,87 TL işlemiş faiz, 1.722.71 TL faizin % 5 BSMV'sini talep edebilecekken, davaya konu takipte bu miktardan az talepte bulunduğundan, taleple bağlılık ilkesi nazara alınarak karar verilmesi gerektiğinden (davacı banka tarafından ipoteklerin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan İstanbul ...icra müdürlüğünün ... esas sayılı ve 2018/3853 esas sayılı takip dosyalarında yapılacak tahsilatlarla tekerrür olmamak üzere kaydıyla) aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.” gerekçeleri ile.

"1-Davanın kısmen kabulü ile tahsilde tekerrrür olmamak kaydı ile davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 2.457.084,13 TL asıl alacak 173.882,83 TL yıllık %42,08 işlemiş faiz, 3.214,22 TL işlemiş faizin %5 BSMV si olmak üzere toplam 2.634.181,18 TL alacak yönünden İPTALİ ile takibin bu miktarlar yönünden devamına ayrıca 2.457.084,13 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren yıllık %42,08 oranında temerrüt faizi ile bu faizin %5 BSMV'sinin de uygulanmasına ve davacı bankaya ait bir adet çek bedelinin depo edilmesine ilişkin talep yönünden de takibin devamına, 2-Fazla istemlerin reddine,

3-Hükmolunan asıl alacak miktarı bilinir ve belirlenebilir olduğundan hükmolunan asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,” karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle. Dava konusu alacak rehinle teminat altına alınmış olup bu sebeple davacı tarafından borçlu şirket hakkında rehnin paraya çevrilmesi suretiyle icra takipleri başlatıldığını, rehinler borcu karşılamaya yeter tutarda olup aynı alacağın tahsili amacıyla davacı tarafça bir yandan rehnin paraya çevrilmesi suretiyle icra takipleri başlatılmışken, bir yandan da müvekkili hakkında ilamsız icra takibi başlatılmasının doğru olmadığını,

mahkemece tahsilde tekerrür olmamak üzere itirazın iptaline karar verişmişse de söz konusu ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin takiplerde ilgili taşınmazların birçoğunun satışı yapılmış olup iş bu dosyalar celbedilerek bu husus açıklığa kavuşturulmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu, Müvekkiline gönderilen kat ihtarına 8 günlük süresi içinde itiraz edildiğini, zira ihtarnamede borcun ayrıntılı dökümü, yapılan ödemeler ve sair ayrıntıların gösterilmemiş olması nedeniyle alacağın hesaplanabilir olmadığını, dolayısıyla müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığını,

İpotek senedinde faiz oranı %24,24 gösterilmişken takip talebinde % 42,08 oranında temerrüt faizi talep edildiğini, oysa davacı taraf ipotek senedinde gösterdiği faiz oranı ile bağlı olup takipte %42,08 oranında temerrüt faizi talebinin haksız olduğunu belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamında mevcut delillerden, davacı banka ile dava dışı ... AVM Ltd.

Şti. arasında akdedilen 2013,2013, 2014 ve 2017 tarihli toplam 7.000.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmelerinin davalı tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla aynı tutarda kefalet limitli olarak imzalandığı, kullandırılan krediye ilişkin borcun ödenmemesi üzerine hesabın 12/07/2018 tarihi itibariyle kat edilerek borçlulara 2.611.079,61 TL nakit borcun ödenmesi ve 1.600,00 TL gayrinakdi borcun depo edilmesi talebiyle hesap özeti ekli ihtarname gönderildiği, 1 gün ödeme süresi verildiği, ihtarnamenin asıl borçluya tebliğ edilemediği ve 16/07/2018 tarihinde iade edildiği, davalıya 16/07/2018 tarihinde tebliğ edildiği,

25/07/2018 tarihinde iş bu davaya konu ilamsız icra takibinin başlatıldığı görülmüştür.

Dava konusu icra dosyası incelendiğinde, 2.461.514,04 TL asıl alacak, 173.882,83 TL işlemiş faiz, 3.214,22 TL gider vergisi olmak üzere toplam 2.638.611,09 TL nakdi borcun asıl alacağa %42,08 oranla temerrüt faizi işletilmek suretiyle ödenmesi ve 1.600,00 TL gayrinakdi borcun depo edilmesi talebiyle ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla başlatılan takibin, davalının yasal sürede borca ve ferilerine itirazı ile durduğu görülmüştür.

Dosya kapsamında mevcut denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli nitelikte bulunan bilirkişi kök ve ek raporu ile, davalının 18/07/2018 tarihi itibariyle temerrüde düşürüldüğü, bankaca talep edilen temerrüt faiz oranının bankacılık uygulamaları ve TCMB’ye bildirilen faiz oranları ile uyumlu olduğu, davacı bankanın takip tarihi itibariyle 2.457.084.13 TL asıl alacak(ödeme planında belirlenen %18 akdi faiz hesabıyla), 188.449,87 TL işlemiş faiz(%42,08 temerrüt faizi hesabıyla) ve 1.722,71 TL gider vergisi olmak üzere toplam 2.647.256,71 TL alacaklı olduğu,

taleple bağlılık ilkesi dikkate alındığında bankanın 2.457.084.13 TL asıl alacak, 173.882,83 TL işlemiş faiz, 3.214,22 TL gider vergisi olmak üzere toplam 2.634.181,18 TL alacak talebinde bulunabileceği, ayrıca iade edilmeyen çek yaprağı nedeniyle 1.600,00 TL gayrinakdi alacak talebinde haklı olduğu tespit edilmiştir.

Ne var ki temerrüt faizi hesabında esas alınacak akdi faiz oranının TCMB’ye bildirilmiş olması yeterli olmayıp, bu oranın, temerrüt tarihi itibariyle dava konusu kredi türünde emsal krediler için bankaca fiilen uygulanıp uygulanmadığı, yürürlükte olup olmadığının da tespiti gerekmekte olup, Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin yerleşik içtihadı da bu yöndedir(18/06/2019 tarih 2018/2511 E.2019/3854 K. sayılı emsal kararı).

Bu durumda mahkemece bankacı bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilip banka kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle, sözleşme hükümleri, üst sınır olarak TCMB’ye bildirilen oranlar ve bankanın temerrüt tarihi itibariyle emsal kredilerdeki fiili uygulaması dikkate alınarak temerrüt faiz oranının ve banka alacağının tespiti yönünde ek rapor alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Öte yandan davalı kefil adına kayıtlı taşınmazların davacı banka lehine 3.410.00,00 TL bedelli ve 800.000,00 TL üzerinden 1.derecede ipotek edildiği ve 25/07/2018 tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla iki ayrı icra dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine konu edildiği görülmüş olup, davalı taşınmazları üzerine konulan ipoteklerin davalının kefil olarak borcunun da teminatını teşkil etmemesi nedeniyle davalının hakkında tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla ilamsız icra takibi başlatılmasında usul ve yasaya aykırı bir yön görülmemiş ise de,

yargılama sırasında ipotekli taşınmazların satılması halinde iş bu davada hüküm kurulurken bu satış bedellerinin mahsubu gerekeceğinden mahkemece ipotekli takip dosyaları celp edilip bilirkişiye incelettirilmek suretiyle davacı banka alacağının dava tarihi itibari ile tespiti gerekirken, bu yönde inceleme yapılmaksızın karar verilmesi de hatalıdır.(Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 27/02/2018 tarih 2016/19814 E., 2018/1011 K. Sayılı emsal kararı).

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-a6 m. uyarınca hükmün kaldırılması ve dosyanın mahkemesine iadesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.