İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2020/711 K.2022/817

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; ...'in, diğer davacıların çocuğu olduğunu, ihbar olunan Doktor ...'nın Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası kapsamında davalı şirket nezdinde sigortalı olduğunu, davalı ...'in hamileliği boyunca sigortalı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun kötü tıbbi uygulamaları neticesinde davacı çocuğun down sendromlu olarak doğduğunu, hamilelik süresince doktor tarafından eksik yapılan uygulamalar ile çocuğun down sendromlu olduğunun tespitinin yapılmadığını, Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulu Özürlü Raporu ile özrün %82 olarak tespit edildiğini,

doktorun tam kusuruna dayanılmadığını, müteselsilen talepte bulunulduğunu, ... için 10.000 TL iş göremezlik ve 20.000 TL manevi tazminat, anne ... için 10.000 TL manevi tazminat, baba ... için 10.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 50.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; poliçenin azami teminat limitinin olay başına 400.000 TL olduğunu, 01/01/2014 tarihinde meydana gelen doğum için 10/08/2015 tarihinden önce sigortalıya bir bildirimde bulunulmuş ise, iddia edilen rizikonun poliçe vadesinden önce gerçekleşmiş sayılacağını, ayrıca önceki dönem poliçelerinde 1 aydan fazla boşluk bulunmaması gerektiğini, davacının iddialarını, illiyet bağını ispat etmesi gerektiğini, Down Sendromu'nun tüm testler yapılsa dahi tam olarak tespitinin mümkün olmadığını, tespit edilmiş olması halinde de tedavisinin anne karnında mümkün olmadığını,

hastalığın kötü tıbbi müdahale nedeniyle oluşan bir hastalık olmadığını, önlenmesi ve tedavisinin mümkün olmadığını, hastalığın kalıtsal ve doğuştan olduğunu, çalışma gücünde daha önce bir eksikliğin bulunmaması, başkasının kusurlu hareketi ile var olan çalışma gücünün azalması veya yitirilmesi gerektiğini, dolayısıyla down sendromlu kişinin çalışma gücü kaybından bahsedilemeyeceğini belirterek, davanın sigortalıya ihbarına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 25/09/2019 tarih ve 2016/339 Esas - 2019/554 Karar sayılı kararı ile; " ...Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır.

Doktor tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür.

Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Davalı ...

Sigorta tarafından ihbar olunan Dr. ... adına 05/08/2015-05/08/2016 vadeli zorunlu hekim mesleki sorumluluk sigorta poliçesi düzenlendiği, 15/12/2013tarihinde gerçekleşen doğum olayının poliçe hükümlerine göre teminat kapsamında bulunduğu, sigorta poliçesinin sorumluluk poliçesi niteliği taşıdığı, bu nedenle öncelikle irdelenmesi gereken konunun zarara neden olduğu iddia edilen ihbar olunan Dr. ...’nın zararın oluşumunda etkili eyleminin olup olmadığı, mesleki hatasının yani kadın doğum uzmanı olarak hekim kusur, ihmal veya hatasının bulunup bulunmadığı hususudur.

Somut olayda davacı anne ...’in hamileliği boyunca 8 defa farklı kadın doğum hekimleri tarafından muayene olduğu ve bu muyenelerden sadece birinin gebeliğinin 24. haftasında 23/08/2013 tarihinde ihbar olunan Dr. ... tarafından yapıldığı, hastanın üçlü test sonucunun yüksek riskli çıkmadığı, radyolojiden obstetrik ultrasonografi istendiği, bunun üzerine bebekte tek umblikal arter saptanması üzerine, Dr. ... tarafından davacı annenin hastanede yeterli tıbbi cihaz ve kliniklerin bulunmaması nedeniyle Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Perinatoloji bölümüne sevk ettiği anlaşılmıştır.

Davacının ilgili tüm hastane kayıları da incelendiğinde Dr. ... tarafından 23/08/2013 tarihinden sonra herhangi bir muayane kaydının da bulunmadığı anlaşılmış olup davacının 09/07/2013 tarihinde ihbar olunan doktor tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, üçlü test sonucu üzerine radyolojiden obstetrik ultrasonografi istendiği bu testin sonucunda da çıkan sonuca bağlı olarak hastanede yeterli tıbbi cihaz ve kliniklerin bulunmaması nedeniyle davacı anneyi 26/08/2013 tarihinde Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Perinatoloji bölümüne sevk ettiği,

davacı annenin 8. gebeliği olduğu da gözönüne alındığında ayrıntılı tetkikinin gerektiğinin Perinatoloji bölümüne sevki ile ileri testleri önermeme, ultrason bulgularını değerlendirmeme, konsultasyon istememe, amniyosentez yapmama konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürmesinin çelişkili olduğu, ilgili testlerin aynı hastane bünyesinde ihbar olunan doktor tarafından yapılamayacağından, davacı ...’in imzasını taşıyan yazılı onam alınmasının mümkün olmadığı,

ihbar olunan doktorun kendisinin yapmayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam almasının beklenemeyeceği, ihbar olunan doktorun gebeliğin haftasına uygun tarama testlerini ve USG tetkiklerini istediği, davalı doktor tarafından uygulanan tıbbi işlemlerde davalıların herhangi bir eksiklik ve ihmallerinin bulunmadığı,

diğer bir deyişle vekil konumunda olan ihbar olunan doktorun özen borcunu yerine getirdiği ve doğum sonrası davacı bebekte ortaya çıkan dava konusu rahatsızlıklardan dolayı sorumlu tutulamayacağı anlaşılmakla, sonuç olarak tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmış,davacıların davasının reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir. " gerekçeleri ile.

"1-Davanın reddine, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle. Mahkemenin, davacı annenin 8. gebeliği olduğunu göz önüne alarak, amniyosentez yapmama konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürmenin çelişkili olması, ilgili testlerin aynı hastane bünyesinde ihbar olunan doktor tarafından yapılamayacağından davacının imzasını taşıyan yazılı onam alınmasının mümkün olmadığı,

ihbar olunan doktorun özen borcunu yerine getirdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verdiğini, Yargıtay'ın " gebelikte tespit edilemeyen özürlere ilişkin kararlarına " ise hiç değinmediğini, 8 defa hamile kalan bir kadının artık amniyosentez dahil gebelik testleri konusunda bilgilenmiş olduğunu kabul etmenin yasal ve mantıksal dayanaktan yoksun bir varsayım olduğunu, bu tutarsız varsayımın mahkeme kararına gerekçe olamayacağını, davacı müvekkilleri ... ve ...'in okur yazar olmadıklarının dosyaya ibraz edilen Van ...

Noterliği'nin 17/03/2016 tarih, ... sayılı vekaletnameden açıkça anlaşıldığını, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin Bilgi Vermenin Usulü başlığını taşıyan 18. maddesinde " ...

Bilgi mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir ... " dendiğini, bu durumda okur yazar olmayan bir hastaya yapılacak bilgilendirme daha da önemli hale gelirken mahkemenin 8 hamilelikten yola çıkıp " nasılsa öğrenmiştir " varsayımının yasal dayanaktan yoksun olduğunu,

Öte yandan mahkemenin " ilgili testlerin aynı hastane bünyesinde ihbar olunan doktor tarafından yapılamayacağından bahisle ihbar olunan doktorun aydınlatılmamış onam almasının beklenmeyeceği " varsayımıyla doktora yasal dayanak olmaksızın aydınlatılmış onam almaktan muafiyet tanıdığını, oysa ihbar olunan doktorun kendi yaptığı işlemler hakkında da davacı müvekkilini aydınlatmadığını, Teminat dışında kalan hallerin de Genel Şartlar'ın A.3 hükmünde gösterildiğini, davalının bu hallerden herhangi birine dayanmadığını,

Diğer yandan aynı konuda ( down sendromlu doğum nedeniyle ) evvelce açtıkları iki farklı davada Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin ( 2018/5309 ) ilk derece mahkemesinin kabul kararını kaldırıp davanın reddine karar veren İstinaf Mahkemesi kararını bozduğunu, yine ilk derece mahkemesi tarafından reddedilen diğer dosyaların da Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin (2018/1849) bozma kararı verdiğini, gerekçeli kararlar yazıldığında emsal olarak sunulacağını, Yine aynı konuda (down sendromlu doğum nedeniyle) yerel mahkemenin müvekkilleri lehine verdiği davanın kabulü kararına karşı,

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 27/11/2019 tarih ve 2018/1320 Esas - 2019/1676 Karar sayılı ilamı ile davalının istinaf talebini esastan reddettiğini belirterek, Yargıtay kararlarına uygun olmayan ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına, tazminat hesabı için dosyanın aktüer bilirkişiye tevdiine, yeniden yapılacak yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davacılar vekili, davalı tarafça Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigota Poliçesi ile sigortalanan dava dışı doktorun müvekkili ...'in hamileliği boyunca takip ettiğini, dava dışı doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulamaları sonucu müvekkili ...'in down sendromlu olduğunun hamilelik sırasında teşhis edilemediğini ve ...'in down sendromlu olarak doğmasına neden olduğunu, bu nedenle müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek, sigorta poliçesi kapsamında zararlarının tazminini talep etmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen kök raporda; davacı ...in 09.07.2013 tarihinde dava dışı Dr. ... tarafından muayene edildiği, ultrasonografisinin yapıldığı ve ikinci trimester down sendromu tarama testi istendiği, 18. haftada yapıldığı kaydedilen test sonucuna göre down sendromu riskinin 1/674 olarak belirlendiği ve aynı gün alt ekstremite varisi nedeniyle kalp damar cerrahisinde görevli doktor tarafından değerlendirildiği, 23.08.2013 tarihinde OGTT, hemogram, ve idrar tahlili istenerek sigortalı Op.Dr. ... tarafından radyoloji kliniğinden obstetrik ultrasonografi istendiği,

obstetrik ultrasonografi verilerinin göre göbek kordonunda tek atardamar gözlendiği ve Dr. ...'nın davacı ...'i Van 100. yıl Üniversitesi kadın hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalına sevk ettiği belirtilmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen ek raporda; gebelik sırasında yapılan down sendromu tarama testleri birinci trimester için ikili test, ikinci trimester için üçlü veya dörtlü test olduğu, son yıllarda yaygınlaşan 10. haftadan sonra yapılabilen hücre dışı DNA testinin de tarama testleri arasında geçtiği, bu testlerin hepsinin tarama testleri olduğu, tanı koydurucu testler olmadığı, bu testlerin sonucuna göre hasta yüksek riskli ise hastaya invazif işlem önerildiği, yine infazif işlemlerin kesin tanı koyduran tester olduğu, tanı testleri sonucunda down sendromu saptanan olguların 10. haftadan sonra da sonlandırılabildiği,

bu tanı testlerinin de uygulanması sırasında olabilecek olumsuzluklar nedeniyle anne karnındaki çocuğun kaybedilme oranının 1/300-500 arasında değiştiği, bu nedenle tarama testi ile saptanan down sendromu riski bu oranlardan düşük ise tanı testlerinin yapılmasının önerilmediği, davacı ...’in doğum öncesi sekiz kez farklı kadın doğum doktorları tarafından görüldüğü ve muayenelerinden sadece birinin doktor ... tarafından gebeliğinin 24. haftasında 23.08.2013 tarihinde yapıldığının anlaşıldığı, hastanın üçlü test sonucunun yüksek riskli çıkmadığının (1/674 ) dosyadan anlaşıldığı,

sigortalı ...'nın radyolojiden obstetrik ultrasonografi istemini yaptığı ve sonucunda tek umblikal arter saptanması üzerine hastayı Peritonoloji Bilim Dalı olan bir merkeze sevk ettiği, Dr. ... tarafından yapılan tıbbi uygulamaların bilimsel verilere uygun olduğu belirtilmiştir.

Dosya kapsamı, bilirkişi rapor ve ek raporundan anlaşılacağı üzere, davacı anne ...’in hamileliği boyunca 8 farklı kadın doğum hekimi tarafından muayene edildiği, bu muyenelerden sadece birinin, gebeliğinin 24. haftasında 23/08/2013 tarihinde ihbar olunan sigortalı Dr. ... tarafından yapıldığı, ek rapora göre down sendromu tarama testi olan üçlü tarama testinin sigortalı hekim tarafından istenmediği, üçlü tarama testi istem tarihi 09.07.2013 olup, davacı annenin sigortalı hekime yaptırdığı tek muayenenin tarihinin ise 23/08/2013 olduğu anlaşılmaktadır.

Yine ek rapora göre davacı annenin üçlü tarama test sonucunun yüksek riskli çıkmadığı; sigortalı hekim tarafından gebeliğin 24. haftasında çektirilen obstetrik ultrasonografi sonucunda tek umblikal arter saptanmış ise de, tespit edilen bu olgunun gebelik sırasında down sendromu tespiti ile bir ilgisi olduğu iddia ve ispat edilmediği gibi sigortalı hekimin davacı anneyi hastanede yeterli tıbbi cihaz ve kliniklerin bulunmaması nedeniyle Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Perinatoloji bölümüne sevk ettiği anlaşılmaktadır.

Bu hali ile, davacı annenin sigortalı doktora muayene olduğu tarih ve gebelik haftasına göre, sigortalı hekimin gebelik sırasında down sendromunun tespitine yönelik bir eksiklik ve ihmalinin bulunduğu ispatlanmadığından mahkemece davanın reddine dair verilen usul ve yasaya uygundur.

Sonuç olarak, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.