İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2020/765 K.2022/807

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili, dava dışı ... Bank A.Ş. ile dava dışı ... Tic.Ltd.

Şti. arasında akdedilen genel kredi sözleşmelerinin davalı tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, sözleşmeler kapsamında şirkete kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek düzenlenen ihtarnamenin borçlulara gönderildiğini, ancak ödeme yapılmadığını, alacağın tahsili için başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu, söz konusu icra takibe konu alacağın ise ...

Bank A.Ş. tarafından müvekkiline temlik edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, dava konusu borcun şirketin diğer ortağına ihtarname gönderilmesi üzerine bu ortak tarafından ödenmiş olması nedeniyle davanın konusuz kaldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 17/12/2019 tarih ve 2018/116 Esas 2019/1381 Karar sayılı Kararı ile; " Tüm dosya kapsamında yapılan incelemede, davacı tarafça, alacağın dava dışı bankadan temlik edildiği, temlik eden banka ile dava dışı ... Ltd. Şti.

İle sözleşme imzalanmış olduğu ve bu sözleşmeye dayalı olarak kredi kullandırılmış olduğu, davalı ...'nin iş bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, dolayısıyla kullandırılan kredilerden müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu, borçlu davalılara 15.08.2013 tarihinde noter aracılığıyla hesap kesim ve borcun ödenmesi ihtarını içeren ihtarname keşide edilmiş olduğu ve davalının borcunun bulunduğu gerekçesi ile itirazın iptali davası açıldığı, Mahkememizce bilirkişi incelemesine karar verildiği,

verilen karar gereği davacının alacağı olduğuna yönelik evrak sunmaması nedeniyle, icra dosyaları üzerinden inceleme yapılmak üzere tekrar bilirkişiye gönderildiği ancak davacının borçlandırıcı işleme yönelik olarak kredi bilgi ve belgelerini yine sunmadığı, davacı tarafından cari hesap ekstrelerinin verilememesi nedeni ile alacak tevsiki yapılamadığının bilirkişi tarafından bildirildiği, verilen kesin sürelere rağmen ilgili evrakların ve delilerin sunulmadığı,

sadece icra dosyalarına göre yapılan incelemede davalının borcunun ödendiğinin belirlenmesi nedeniyle kanıtlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ” gerekçeleri ile. "Davanın REDDİNE,” karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Gerekçeli kararda üzerinde durulan ödemenin dava dışı kefil ...'nin dava dışı şirket ile temlik veren banka arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi limitleri dahilinde kendisine tebliğ edilen ihtarnameye ilişkin yapılan bir ödeme olduğunu, bu ödemenin sözleşmenin diğer muhataplarının borcunu tamamen ortadan kaldırmasının mümkün olmadığını, davalının ve dava dışı asıl borçlu şirketin sorumluluğu ve borcunun devam etmekte olduğunu, 27/11/2019 tarihli ek raporda "...'nin öncelikle hesaplanan faiz borcundan düşmek suretiyle bulunan ödenmemiş bakiyesinin toplam 57.261,70 TL olduğu,

dava tarihi itibari ile henüz tahsili gerçekleşmemiş kredi kartı borcunun toplam 18.214,11 TL olduğu, nakit kredi anapara borcu 57.261,70 TL için dava tarihinden tahsil tarihine kadar %90 oranında temerrüt faizi uygulanabileceği, kredi kartı ana para borcu 8.117,09 TL için dava tarihinden tahsil tarihine kadar 5464 sayılı kredi kartları ve banka kartları kanunu hükümleri çerçevesinde TCMB tarafından ilan edilen değişen oranlarda temerrüt faizi talep edilebileceği" hususlarının belirtildiğini,

dava dışı ...'ye tebliğ edilen ihtarnameye ilişkin yapılan ödeme dava açılmasından sonra yapılmış olup genel kredi sözleşmesi kapsamında alacak miktarının hesaplanmasında dikkate alınması gerekmekte olduğundan, yapılan ödemenin öncelikli olarak faiz borcundan mahsup edilmesi gerektiği ve mahsup sonucunda kalan alacak miktarına ilişkin değerlendirme yapılması gerektiği, vekalet ücreti ve yargılama giderinin de yapılacak olan hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği dikkate alınmadan karar verildiğini belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın kabulünü istemiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir. Dosya kapsamında mevcut delillerden, dava dışı ...

Bank A.Ş. ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında akdedilen genel kredi sözleşmelerinin davalı tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, kullandırılan krediye ilişkin borcun ödenmemesi üzerine 02/08/2013 tarihi itibariyle hesap kat edilerek borçlu kefillere hitaben ihtarname düzenlendiği, 11/06/2014 tarihinde banka tarafından asıl borçlu ile kefiller ... ve davalı hakkında iş bu davaya konu ilamsız icra takibinin başlatıldığı görülmüştür.

Dava konusu icra dosyası incelendiğinde, 3 farklı kredi kalemi için alacak tutarları ayrı ayrı gösterilmek suretiyle toplam 117.555,62 TL üzerinden başlatılan takibin, davalının yasal sürede borca ve fer’ilerine itirazı ile durduğu görülmüştür. Yine dosya kapsamında mevcut Beşiktaş ...Noterliği’nin 13/06/2016 tarih ... yevmiye sayılı Alacağın Temlik Beyanı başlıklı belge incelendiğinde, dava dışı ...

Bank A.Ş.’nin gayrinakdi alacaklar hariç olmak üzere, dava konusu icra takibine konu alacak da dahil olmak üzere toplam 106.928.727,16 TL bedelli alacağını davacı tarafından devralınan ... A.Ş.’ye temlik ettiği görülmüştür.

Davalı tarafça yargılama sırasında sunulan 19/04/2018 tarihli ödeme belgesi incelendiğinde, davalı hesabından davacıya 131.828,41 TL ödeme yapıldığı, açıklama kısmında davacı tarafından dava dışı ...’ye gönderilen ihtarnameye atıf yapıldığı görülmüş, bu şahıs hakkında ayrı bir icra takibi olduğu anlaşılmış, buna karşılık davacı vekili dava dışı kefil tarafından yapılan ödemenin davalının borcunu tamamen ortadan kaldırmayacağını, ödemenin davadan sonra yapılmış olması nedeniyle masrafların da hesaplamada dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.

Bankacılık alanında uzman bilirkişi tarafından dosya üzerinde inceleme yapılmak suretiyle düzenlenen kök raporda, dosyada icra takip dosyasının mevcut olmaması nedeniyle takibe esas değerin tespitinin mümkün olmadığı, davalıya gönderilen ihtarname ile dava dışı ...’ye gönderilen ihtarnamede belirtilen ana para tutarlarının aynı olması ve önceki ihtarnameye yapılan atıf nedeniyle her iki takibin aynı borçtan kaynaklandığının anlaşıldığı, bu borcun ödendiği ve bu şahıs hakkında başlatılan takibin kapatıldığı,

davacı taraftan talep edilmiş olmasına rağmen dava konusu alacağa ilişkin evrakların sunulmadığı ve devir alınan alacak tutarına ilişkin bilgi verilmediği, ancak ödemesi yapılan borcun dava konusu borç olduğu kanaatine varılması nedeniyle diğer kefilin yapmış olduğu ödemenin davalının ibrası anlamını taşıdığı,

davacının ödeme yapılan tutar dışında başkaca bir alacağı olduğuna dair delil sunmadığı belirtilmiş, davacı vekili, bilirkişi raporunun icra dosyaları celp edilmeden düzenlendiğini, faiz hesabı yapılmadığını, dosya alacağının eksik hesaplandığını, davalı vekili ise, faiz miktarı ve oranına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığını, eş rızası alınmadığını belirterek rapora itiraz etmişlerdir.

Bu kez icra dosyaları da incelenerek ve yine dosya üzerinden inceleme yapılmak suretiyle düzenlenen ek raporda ise, davalının sözleşmelerdeki kefaletinin de geçerli olduğu, %90 temerrüt faiz oranının çok yüksek olduğu, ancak sözleşmeye uygun olduğu, talep etmiş olmasına rağmen cari hesap ekstresinin sunulmadığı, dolayısıyla tüm hesaplamaların kat ihtarındaki tutar doğru sayılarak yapıldığı, 1 nolu çek taahhüt kredisi gayrinakdi kredi olup ödendiği tevsik edilmediğinden hesaba dahil edilmediği, diğer kefil ...’in sadece bir sözleşmede imzasının bulunması nedeniyle hakkında sadece bu kredi yönünden takip yapıldığı,

bu kredinin dava konusu 2 nolu kredi olduğu ve ödeme ile ... hakkındaki takibin kapatıldığı, dava tarihi itibariyle davalı için yapılan nakit kredi borcunun hesabında ödemenin öncelikle faizden düşüldüğü, davacının ödenmemiş nakit krediden kaynaklı borcunun 57.261,70 TL , kredi kartı kaynaklı borcunun 18.214,11 TL olarak bulunduğu hususları tespit edilmiş, taraflarca ek rapora da itiraz edilmiştir.

Ne var ki Yargıtay (kapatılan) 19.Hukuk Dairesi’nin yerleşik içtihatları uyarınca, banka alacağının varlığına veya miktarına itiraz edilmiş olması halinde, bilirkişi incelemesinin ilgili banka şubesinde banka kayıtları üzerinde yapılması gerekmektedir(Yargıtay 19 HD 22/06/2020 tarih 2019/3461 E., 2020/1157 K. sayılı, 05/06/2020 tarih 2018/3692 E., 2020/837 K. sayılı emsal kararları).

Öte yandan itirazın iptali davalarında itirazla takibi durduran borçlu, defaten ya da farklı zaman dilimlerinde yaptığı ödemelerle borcu tamamen veya kısmen sona erdirebilir. Davadan sonra yapılan ödemelerin borcu tamamen sona erdirip erdirmeyeceğine göre karar değişkenlik arzedecektir.

Şöyle ki, davadan sonra icra dosyasındaki kapak hesabını da kapsayacak şekilde (icra harç, faiz, masraf, icra vekalet ücreti) borcun ödenmesi halinde “konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde hüküm kurulur.

Davadan sonra borcun kısmen ödenmesi halinde ise, bu tutar hükme bağlanan miktardan düşülmeksizin “infaz aşamasında nazara alınmasına” şeklinde ibare düşülür(Yargıtay 19 HD 20/06/2018 tarih 2017/1335 E., 2018/3438 K. sayılı emsal kararı) Açıklanan nedenlerle iş bu davada dosyada mevcut eksik evrak üzerinden inceleme yapılmak suretiyle ve ödemeye ilişkin söz konusu ilke dikkate alınmadan düzenlenen bilirkişi kök ve ek raporu denetime açık olmadığı gibi hüküm kurmaya da elverişli görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle icra dosyalarının asıllarının veya tüm sayfalarını içeren suretlerinin dosyaya celbi, yine dava dışı ...

Bank A.Ş.’ye müzekkere yazılarak icra takibinin dayanağı olan tüm sözleşmelerin aslının veya tüm sayfalarını içeren onaylı suretlerinin, ayrıca dava konusu kat ihtarnamesinin tebliğ şerhini içeren bir suretinin dosyaya celbi, ardından bankacılık alanında uzman farklı bir bilirkişiye ilgili banka şubesinde banka kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle, bankanın takip tarihi itibariyle alacaklı olduğu tutarın, davadan sonra yapılan ödemenin dava konusu icra takip alacağına ilişkin bir ödeme olup olmadığının ve ödeme tarihi itibariyle icra dosyası borcunun tamamını kapsayıp kapsamadığının,

ödeme sonrası banka alacağının tespiti yönünde, sözleşme hükümleri ve tarafların itirazları da dikkate alınmak suretiyle düzenlenecek raporun sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-a6 m. uyarınca hükmün kaldırılması ve mahkemesine iadesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.