İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2020/84 K.2020/699

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ..., kardeşi .... ile davalı ... ve oğlu .... San. ve Tic. Ltd. Şti.'ni kurduklarını tüm hissedarların eşit hisseye sahip olduğunu, davalı ... ve oğlu .... ayrıca ...San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin ortakları olduklarını ve ...'ın aynı zamanda bu şirketin müdürü olduğunu, ortakların sadakat yükümlülüğünün bulunmasına rağmen davalı ... tarafından bu yükümlülüğün ihlal edildiğini, davalı ve davalının ortak olduğu ... şirketi lehine, davacı ..., kardeşi ... şirketi aleyhine davalı tarafça icra takibi başlatıldığını, usulsüz tebligat sonrası haciz işlemi yapıldığını, davalının hissedarı olduğu limited şirketten kaynaklı sözleşmesel yükümlülüklerine ve özellikle sadakat yükümlülüğüne aykırı davranarak ortağı olduğu şirkete ve davacıya zarar verdiğini,

olmayan bir borçtan dolayı davacının ticari hayatı ve itibarının yerle bir olduğunu, ihalelere giremediğini, manevi olarak da zarara uğradığını beyanla, kar kaybı ve 5.000-TL maddi tazminatın ve 30.000-TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı adına tebligat çıkartılmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 23/10/2019 tarih ve 2019/944 Esas - 2019/174 Karar sayılı kararı ile; " HMK'nın 115/1 maddesi gereğince Mahkemeler dava şartının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır.

Dava, davalı tarafın davacı ile birlikte ortak oldukları şirketin ortaklık sözleşmesine aykırı davranılması ve sadakat yükümlülüğünün ihlali nedeniyle dava dışı şirketin ortağı olan davacının uğradığı maddi ve manev zararların tazmini istemine ilişkin olup, davalı ortağın ortaklık sözleşmesine ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle oluşan zarardan kaynaklanan tazminat davası ancak dava dışı şirket tarafından açılabilecektir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 21/06/2018 tarih, 2016/9322 Esas, 2018/4726 Karar sayılı içtihatı da bu yönde olup Mahkemece dava şartı varlığının yargılamanın her aşamasında değerlendirilmesi mümkün olduğundan ve aktif husumetin de bir dava şartı olması nedeniyle davalı tarafa tebligat yapılması beklenmeksizin yukarıda izah edilen nedenlerle şirketi temsile yetkili olmayan davacı ortağın bu davayı kendi adına açma hakkı bulunmadığından davacı tarafça açılan davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine ... " karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile;

" 1- Davacı tarafça açılan DAVANIN aktif husumet yokluğu nedeniyle REDDİNE, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Yerel Mahkemenin, müvekkilin ilgili davayı açmaya hakkı bulunmadığını; ilgili davanın ancak dava dışı şirket tarafından açılabileceğini ve bunun sonucunda aktif husumet yokluğu sebebiyle davanın reddedilmesi gerektiğine karar verdiğini, ilgili kararın hukuka aykırı olduğunu, Müvekkil ...' ın, kardeşi ..., davalı ... ve oğlu ... Eyüp ....

Noterliği' nce düzenlenen 10.08.2010 tarih ve 12703 sayılı ana sözleşme ile ...Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi' ni (... Paketleme) kurduklarını, şirketin İstanbul Ticaret Odası' na ... sicil numarası ile tescil edildiğini, şirketin tüm hissedarlarının hisselerinin eşit olduğunu, davalı ... ve müdürü olduğu Yılmazcan Makine lehine 30.11.2011 tarihinde müvekkil ..., ... aleyhine Gaziosmanpaşa .... İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı dosyası ile 300.000 Euro değerinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, işbu icra takibinde herhangi bir belgeye dayanılmadığını ve borç bedelinin "'300.000 Euro bedeli iş karşılığı borç verilen nakit para'' olarak gösterildiğini, söz konusu icra takibinin ödeme emrinin 13.12.2011 tarihinde ‘... Cad. No: ..., ... Sitesi ... Sok.

No:1/139 Eyüp-İstanbul’ (... merkezi) adresine, o an adreste bulunan '...'' tebliğ edildiğini, ancak nasıl olduysa tebligata ''bizzat kendisine tebliğ edildi'' şerhi düşülmüş olup tebligatta müvekkilin imzasının yer almadığını, özellikle müvekkile yapılmaması hedeflenen tebligatın, takip alacaklısı olarak görünen ...' ın oğlu ... yapılarak müvekkilin takibi öğrenmesinin engellendiğini, tebligattan habersiz olan müvekkilin ilamsız icra takibine itiraz süresini kaçırdığını ve itiraz süresinden sonra tebligatı öğrenen müvekkilin yaptığı icraya itirazın icra müdürlüğünce reddedildiğini,

bunun akabinde kendileri tarafından İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2012/205 E - 2013/263 K sayılı dosyası ile menfi tespit davası açılmış olup davanın müvekkil lehine sonuçlandığını ve kesinleştiğini, ancak buna rağmen menfi tespit davasında geçen sürede söz konusu icra takibine bağlı olarak icra takibi alacaklısı davalı ... ve ... nin müvekkilin şahsına ve şirketlerine haciz işlemlerinde bulunduğunu, bunların sonucunda müvekkilin dava dilekçesinde ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere, maddi ve manevi zarara uğradığını, Her sözleşmesel ilişkinin edim yükümlülükleri ve yan yükümlülüklerden müteşekkil olduğunu,

sözleşmesel ilişkinin edim yükümlülükleri dışında yüklediği diğer yükümlülük çeşidinin ise yan yükümlülükler ismini alacağını ve bunların ihlali halinde menfaat sahibi kişinin zararının karşılanmasını talep etme imkanına kavuşacağını, bahse konu yan yükümlülüklerin "'ifaya yardımcı yan yükümlülükler'' ve ''koruma yükümlülükleri'' olarak tasnif edileceğini ve sözleşmesel ilişki kuran tarafların bütünlüğünü ve yüksek ifa menfaatini korumayı amaçlayacağını, ifaya yardımcı yan yükümlülüklerin asli edimin, borcun seyri ve sözleşmenin amacına tam ve uygun biçimde yerine getirilmesine hizmet edeceklerini,

koruma yükümlülüklerinin ise sosyal temasa giren kişilerin şahıs ve mal varlığı haklarının korunması, bütünlük menfaatinin sağlanması amacını güdeceklerini, bir sözleşmesel ilişkiye girecek kadar temas eden tarafların şahıs ve malvarlığı haklarının zedelenme ihtimalinin her zaman mevcut olduğunu ve bu menfaatlerinin zarara uğramaması için yan yükümlülüklerin gözetilmesi ve ihlal edilmemesi gerektiğini, Limited şirketler bakımından tarafların uymakla zorunlu oldukları yan yükümlülüklerden birinin de sadakat yükümlülüğü olduğunu,

bahse konu sadakat yükümlülüğünün TTK nezdinde bir düzenlemeye kavuşmadan önce dahi varlığı doktrin ve yargı kararlarında kabul edilen, bir düzenleme olmasa dahi kabul edilmesi gereken bir husus olduğunu, zira bu sözleşmesel yükümlülük temelini dürüstlük kuralından alacağını, yine koruma yükümlülüklerinin de temelinin ilgili dürüstlük kuralı olduğunu, davalının hem sadakat yükümlülüğünde görünümünü bulan ifaya yardımcı yanın yükümlülüğünü hem de koruma yükümlülüklerini ihlal ederek,

limited şirket ana sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini ihlal ettiğini, bu sebeple müvekkillin zarara uğradığını, Yerel Mahkeme verdiği kararda, müvekkilin dava ehliyetinin olmadığını, aktif husumet yokluğunu ve davanın ancak dava dışı şirket tarafından ileri sürülebileceğini ileri sürse de müvekkilin davacı sıfatının var olduğunu, sadakat yükümlülüğüne aykırı davranan davalının şirket aleyhine cereyan eden fiillerinden dolayı şirketin uğradığı zararın ayrı olduğunu ve müvekkilin uğradığı zararı ayrıca talep etmesinin mümkün olduğunu, ilgili durum öncelikle sadakat yükümlülüğü açısından değerlendirildiğinde,

Sadakat yükümlülüğünün ortakların şirkete karşı borçlu oldukları kadar diğer ortaklara karşı da borçlu oldukları bir yükümlülük olduğunu, tarafların, ortaklığa ve ortağa dürüst davranmak; ortalık ve ortağı zarara uğratmaktan kaçınmak, diğer ortakların menfaatlerini dikkate almak ve böylece sadakat yükümlülüğüne aykırı olacak faaliyetlerden uzak durmak zorunda olduklarını ve ortaklık kadar ortaklardan birinin de bu hususlara aykırılık sebebiyle tazminat istemesinin mümkün olduğunu, bu hususun doktrinde de açıkça kabul edilmekte olduğunu,

mevzu bahis zararın yalnızca şirket nezdinde doğmuş olması halinde bu davayı açacak kişi şirket olduğunun kabul edileceğini, kendisine haksız icra takibi yapılarak zarara uğratılan ve şahsi firması, evi vb. malvarlığı da ayrıca zarara uğratılan kişilerden birinin de müvekkil olduğunu ve bu zararı ayrıca doğduğunu, ortak olunan şirket adresine yapılan tebligatla ve yine şirket ortaklarından birinin takip alacaklısı olduğu olayda tebligatı alarak müvekkilin itiraz etmesini engelleyenin de şirketin bir diğer ortağı olan dava dışı ... olup bu kişinin takip alacaklısının da oğlu olduğunu,

takibin sadece ortak olunan şirket aleyhine değil müvekkil aleyhine de gerçekleştirildiğini, ortakların şirket tüzel kişiliğine karşı sorumlu oldukları sadakat yükümlülüğü kadar önemli olan diğer ortaklara karşı sorumluluğun bu biçimde ihlal edildiğini, İlgili durumun diğer bir sözleşmesel yan yükümlülük olan koruma yükümlülükleri açısından değerlendirildiğinde de müvekkilin dava açma hakkı olduğunun görüleceğini, Yerel mahkemenin kararında, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 21.6.2018 T., 2016/9322 E - 2018/4726 K künyeli kararına atıf yaparak davanın yalnızca dava dışı şirket tarafından açılabileceğini ifade ettiğini,

bahse konu Yargıtay kararının ise mevcut dava ile ilgisi olmadığını, husumetin haksız rekabet olup, kendisine karşı haksız rekabet işlenen kişinin esasen şirket olduğunu, karar metninde de bu hususun mevcut olduğunu ve " ... şirketlerin ortağı ve yöneticisi sıfatıyla ...'in haksız rekabet sebebiyle şirkete verdiği zararın ve haksız kazançların tespiti ile müvekkilinin ortak olduğu şirkete verilmesine…'' davacının da kararın ulaşılabilen metninden anlaşıldığı üzere iddialarının bu yönde olduğunu, Yargıtay' ın aktif husumet yokluğu nedeniyle karar verdiğini,

uğranılan zararın ''mağduru''nun bahse konu olayda şirket olduğunu ve şirketin bu zararını isteme hakkı olanın esasen yine şirket olduğunu, halihazır husumetin yani icra takibinin sonunda zarara uğrayan kişilerden birinin müvekkil olduğunu ve şirketten bağımsız olarak bu zararı tazmin hakkının bulunduğunu, Davalının, limited şirket sözleşmesinden kaynaklı sözleşmesel yükümlülüklerine aykırı davrandığını ve müvekkilin maddi ve manevi zararına sebep olduğunu, işbu sebeplerle bizatihi zararı mevcut olan müvekkil bakımından aktif husumet yokluğu iddiasının hukuka aykırı olduğunu,

Açıklanan nedenlerle ve mahkemenin re'sen göz önünde bulunduracağı hususlar dikkate alınarak İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen 23.10.2019 T. - 2019/944 E - 2019/174 K künyeli ilamın bozulmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK' nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, haksız icra takibi ve haciz nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkili ile davalılardan ...'ın dava dışı ...San. Ve Tic. Ltd.

Şti.'nin ortağı olduklarını, davalının sadakat yükümlülüğü bulunmasına rağmen dava dışı şirketin müdürü olduğunu, davalının ve müdürü olduğu dava dışı ...San. Ve Tic. Ltd. Şti.' nin müvekkili, müvekkilinin kardeşi ve tarafların ortağı olduğu .... San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine Gaziosmanpaşa .... İcra Müdürlüğü' nün ...

E. sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını, müvekkilinin buna karşın İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2012/205 E - 2013/263 K. sayılı dosyasında menfi tespit davası açtığını ve davanın müvekkili lehine sonuçlandığını, kararın kesinleştiğini, davalının ortaklık sadakat yükümlülüğüne aykırı bir şekilde olmayan bir borç nedeniyle müvekkili hakkında haksız icra takibinde bulunduğunu, takip nedeniyle müvekkilinin şahsi mal varlığı üzerinde ve sahibi olduğu şirketlerde haciz yapıldığını, müvekkilinin şahsi mal varlığına ait eşyaları ile sahibi olduğu şirket makinelerinin icra marifetiyle değerinin altında satıldığını,

sahibi olduğu şirket makinelerine haciz konulduğu için üstlendiği edimlerini yerine getiremediğini, bu nedenle cezai şart ödemek zorunda kaldığını, sahibi olduğu şirketin müşterilerinin bu nedenle hakkında takipler başlattığını, bu nedenle uğradığı maddi ve manevi zararının tazminini talep ve dava etmiş, mahkemece davacının aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre.

“Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” Mahkemenin hüküm vermesi için, kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir.

Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir.

Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir.(Pekcanıtez/Atalay/Özekes, age, s. 248 vd). 6100 sayılı HMK'nın 118-186. maddeleri arasında düzenlenen yazılı yargılama usulünde ilk derece yargılaması beş aşamadan oluşmaktadır.

Bunlar davanın açılması ve karşılıklı dilekçelerin verilmesi, ön inceleme, tahkikat, tahkikatın sona erdirilmesi ve sözlü yargılama ile hüküm aşamalarıdır.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137. maddesinde, ön incelemenin kapsamı. 138. maddesinde ön inceleme aşamasında dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar hakkında verilecek kararlar. 139. maddesinde ön inceleme duruşmasına davet ve 140. maddesinde yapılması zorunlu olan ön inceleme duruşması düzenlenmiştir.

Somut olayda, davacının dava dilekçesi üzerine mahkemece dava dilekçesi karşı tarafa tebliğ edilmeden dosya üzerinden yapılan inceleme ile istinafa konu karar verilmiştir. Davacının dava dilekçesinde talebi açık ve somut değildir. Dava dilekçesinde davalı ile birlikte diğer ortaklar ile dava dışı ...

Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi' ni kurduklarını, davalının bir başka şirketin müdürü olduğunu, davalının limited şirket ortaklarının sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığını, müdürü olduğu şirket ile birlikte olmayan bir borç için kendisi, kardeşi ve tarafların ortak olduğu şirket aleyhine takip yaptığını, takibin haksız olduğunu, bu nedenle zarara uğradığını belirtmiş ise de dava dilekçesinde talebi açık ve somut değildir.

Uğranıldığı ileri sürülen ve davanın konusunu oluşturan zararın haksız hacizden mi yoksa şirket ortağının sadakat yükümlülüğüne aykırı davranmasından mı kaynaklandığı, zararın uygulanan haciz nedeniyle kişisel zararı mı (doğrudan zarar) olduğu, yoksa tarafların ortağı olduğu şirketin zararı mı (dolaylı zararı) olduğu konusu açık değildir.

Mahkemece yapılacak iş dava dilekçesinin karşı tarafa tebliği ile dilekçelerin teatisi aşamasının tamamlanması, bundan sonra ön inceleme duruşmasının yapılarak, ön inceleme duruşmasında öncelikle incelenmesi gereken hususları incelemek, bunlar hakkında gerekmesi halinde gerekli kararları vermek, daha sonra ön inceleme duruşmasında uyuşmazlığı tespit etmek, bunu yaparken dava dilekçesinde talep açık ve somut değilse uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırarak uyuşmazlığı,

tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları konuları belirlemek, buna göre tarafların davada husumet ehliyetlerinin bulunup bulunmadığını değerlendirmek olmalıdır.Mahkemece tüm bu hususlara uygun davranılmayarak, dava dilekçesinde davacının talebi, uyuşmazlık konusu ve uyuşmazlığın sebepleri tam olarak tespit edilmeden ve bu konuda taraflara açıklama yapma imkanı tanınmadan, dava dilekçesi karşı tarafa tebliğ edilmeden dosya üzerinden,

davanın ortağın şirket sözleşmesine ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle tazminat davası olduğundan ve bu durumda tazminat talep hakkı şirkete ait olduğundan bahisle davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi, HMK'nın 27. Maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkına aykırı olmuştur.Sonuç itibariyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK' nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.