İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/166 K.2021/223

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, Müvekkilinin davalıdan 179.398,44TL alacağının tahsili amacıyla Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında başlattığı takibe davalının itiraz ettiğini, itirazın iptali amacıyla Bakırköy 1. ATM'nin 2014/609 esas sayılı dosyasında açılan davada mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, temyiz istemi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2016/13609 esas sayılı dosyasında müvekkilinin alacağının temlik etmesi nedeniyle aktif dava ehliyetinin bulunmadığını belirtilen kararın bozulduğu,

bozma ilamına uyan Bakırköy 1 ATM'nin 2019/999 - 2019/664 E.K sayılı kararı ile itirazın iptali davasında haklılığı takip tarihi itibariyle belirleneceği belirtilerek davanın reddine karar verildiği ancak müvekkilinin halen 179.398,44TL alacağının bulunduğunu, ihtara rağmen alacağın ödenmediğini, alacağın 1. ATM'deki bilirkişi raporu ile belirlendiğini müvekkilinin alacağını 04/01/2012 tarihinde ...

AŞ temlik etmesine rağmen bu alacağın takipten sonra 19/06/2014 tarihinde müvekkiline geri iade edildiğini, hali hazırda müvekkilinin aktif dava ehliyetinin bulunduğunu temlik sözleşmesinin şu anda geçerli olmaması nedeniyle müvekkilinin dava hakkı bulunduğunu ileri sürerek şimdilik 50.000,00TL alacağın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesine talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacının talebinin derdest olduğunu aynı konu ile ilgili açılan Bakırköy 1 ATM'nin 2018/499 esas sayılı dosyasının henüz kesinleşmediğini, alacak miktarının belirli olmasına rağmen belirsiz alacak davası açılamayacağını, müvekkilinin davacıya borcu olmadığı gibi alacağı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 17/07/2019 tarih ve 2019/325 Esas - 2019/882 Karar sayılı kararında; " Dava ticari satımdan kaynaklı alacağın tahsili istemine ilişkindir. Taraf vekillerinin duruşmadaki beyanları ve incelenen Bakırköy.

ATM'nin 2018/499 esas sayılı dosyasında aynı alacak ile ilgili davacı tarafından, davalı aleyhine açılan itirazın iptali davası kabulüne karar verildiği Yargıtay bozma ilamına göre davacının aktif dava ehliyetinin bulunmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiği dosyanın temyiz edildiği ve dava- duruşma tarihi itibariyle henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır. HMK'nın 114.

Maddesinde düzenlenen dava şartları yargılamanın sonuna kadar her aşamada mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. Dava şartı noksanlığı ileride fark edildiğinde giderilmiş ise, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü dava usulden red edilmez, Somut olayda aynı alacak ile ilgili davacı tarafça açılan itirazın iptali davasının Bakırköy 1 ATM'ce reddine karar verildiği kararını henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır.

HMK'nın 114/1-ı maddesinde aynı davanın, daha önce açılmış ve halen görülmekte olmaması dava şartı olarak düzenlenmiştir, oysa davacı tarafından daha önce aynı alacakla ilgili açılan dava henüz kesinleşmeyip derdesttir, bu durumda derdestlik dava şartının bulunması nedeniyle..."gerekçesi ile, Davacının davasının, iş bu dosya ile Bakırköy 1 ATM'nin 2018/499-2019/64 esas karar sayılı dosyaları arasında derdestlik bulunması nedeniyle HMK'nın 114/1-I maddesi gereğince usulden reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 2.725,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,

karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, İstinafa konu yapılan işbu dosyada Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/882 K. Sayılı 17.07.2019 tarihli kararı ile davanın, derdestlik nedeniyle reddine karar verildiğini, Karar mahiyeti itibarı ile doğru olmakla birlikte usuli açıdan hatalı olduğunu, Yerel mahkeme tarafından davanın derdestlik nedeniyle reddine karar verildiği, müvekkili şirket lehine de maktu vekalet ücretine hükmedildiği,

ancak huzurdaki ihtilafat vekalet ücretinin maktu değil nispi olarak tayin edilmesi gerektiğini, Diğer yandan davacı yan basiretli tacir olup, alacağının miktarını kabul anlamında olmamakla birlikte, bilen ve bilebilecek durumda olan bir tüzel kişilik olduğu, hal böyleyken dava dilekçesinde karşı yan HMK 107.maddeye göre 50.000,00-TL taleple işbu davayı açtığını, Davacı yan alacak iddiasının miktarı kendine göre belli iken belirsiz alacak davası açması bu anlamda mümkün olmadığı,

Yerel Mahkeme tarafından davanın öncelikle bu açıdan dava şartı yokluğu nedeniyle reddi gerekirken derdestlik nedeniyle reddinin isabetsiz olduğunu, Yerel mahkemenin dava öncesi yapılan arabuluculuk ücretinin kimden tahsil edileceğine dair bir hüküm oluşturmadığını, burada sorumlunun davacı yan olacağını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davanın reddine, taraflarına nispi vekalet ücreti takdir edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava; alacak davasıdır.Mahkemece, davacının davasının, iş bu dosya ile Bakırköy 1 ATM'nin 2018/499-2019/64 esas karar sayılı dosyaları arasında derdestlik bulunması nedeniyle HMK'nın 114/1-I maddesi gereğince usulden reddine, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davalı vekilinin lehlerine nisbi yerine maktu vekalet ücretine hükmedilmediğine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde,Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7.maddesinde.

“Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret” başlığını taşımakta; maddenin 2.fıkrasında ise “davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesi bulunmaktadır.

Şu hale göre tarifenin açıklanan 7/2.maddesi hükmü gereğince; konusu para veya para ile değerlendirilmesi mümkün bulunan davanın dava şartlarından birinin bulunmaması (noksan olması) nedeniyle usulden reddine ilişkin kararda, vekalet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilir; ancak, bu nispi vekalet ücretinin miktarı, maktu vekalet ücretini geçemez.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 12.2.2014 tarih, 2013/385 E., 2014/100 K. sayılı kararı) Somut olayda, derdestlik dava şartı olup dava şartı yokluğundan reddedilen işbu davada, davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olup karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.' nin 7/2 maddesindeki düzenleme uyarınca davalı lehine maktu vekalet ücretini geçmeyecek şekilde nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmüş ve davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Davalı vekilinin, davacı yanın alacak iddiasının miktarı kendine göre belli iken belirsiz alacak davası açması bu anlamda mümkün olmadığı,davanın öncelikle bu nedenle reddi gerektiğine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde, Davanın, HMK'nın 107. Maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davası olarak açılmadığı, HMK. 109 Maddesinde düzenlenen kısmi dava olarak açıldığı, kısmi dava açılması da HMK.

109 Maddesine göre mümkün olup davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Davalı vekilinin, dava öncesi yapılan arabuluculuk ücretinin kimden tahsil edileceğine dair mahkemece bir hüküm oluşturulmadığına yönelik istinaf sebebi incelendiğinde, Dosya içerisinde arabuluculuk ücretinin kim tarafından ödendiğine dair belge olmadığından, dairemizce arabuluculuk ücretinin ödendiğini gösterir makbuzun çıkartılarak gönderilmesi için Bakırköy Arabuluculuk Bürosuna müzekkere yazılmıştır.

Gelen cevabi yazıda 15/10/2019 tarihli arabuluculuk ücret kararının gönderildiği belirtilmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinde, tarafların anlaşamamaları halinde iki saatlik ücret tutarının Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeneceği, Adalet Bakanlığı Bütçesinden ödenen arabuluculuk ücretinin yargılama giderlerinden sayılacağı, yine bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderlerin anlaşmaya varılamaması halinde ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı düzenlendiği halde,

ilk derece mahkemesince Devlet bütçesinden karşılanan zorunlu arabuluculuk ücreti ile ilgili bir karar verilmemesi yerinde olmayıp davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür.(Yargıtay 22 HD.nin 2019/7312 Esas-2019/20487 Karar sayılı kararı da benzer mahiyettedir.) Yukarıda açıklanan sebeplerle, davalının istinaf talebinin kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesince arabuluculuk ücreti yönünden karar verilmemesi yerinde olmayıp ancak bu eksikliğin duruşma açılmadan giderilmesi mümkün olduğundan ilk derece mahkeme kararının HMK.

353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce Devlet bütçesinden karşılanan zorunlu arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

2-Dairemiz karar tarihi itibariyle alınması gereken 59,30.TL karar ve ilam harcının davacı tarafça dava açılırken peşin olarak yatırılan 853,88.TL harçtan mahsubu ile bakiye 794,58.TL'nin talep halinde davacıya iadesine, 3-Bakırköy Arabuluculuk Bürosunun 15/10/2019 tarih ve 2019/1082 Dosya Nolu arabuluculuk ücret kararı gereği 22/08/2019 tarihli ... sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu ile yatırılan 1.320,00.TL arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından,

bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 4.080,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, 7-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN

8-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan 162,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 59,30.TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 9-Davalı tarafından sarf edilen 162,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 10-İlk derece mahkemesince dosyanın istinafa gidiş / dönüş gideri olan 43,00.TL'nin davacı tarafından yatırılan gider avansından karşılandığı anlaşıldığından, giderin davacı üzerinde bırakılmasına,

11-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 12-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 18/02/2021 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.