İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/389 K.2023/386

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacının elektrikli ev aletleri ile elektronik eşyaları ... markası ile imal, ithal edip iç piyasaya satan firma olduğunu, davalının da bu malları satın alan cari hesap müşterisi olduğunu, davalı ile yapılan sözleşmeler uyarınca davacı tarafından ithal ya da imal edilen malların davalıya satılıp bedellerininde kararlaştırılan dönemlerde ödendiğini, davalı ile bu şekilde ticarete devam edilirken ülkemizde devlete, hükümete ve millete karşı FETÖ/PDY örgütü tarafından 15 Temmuz 2016 günü ve gecesi isyan ve darbe girişiminin yapıldığını,

yapılanmanın deşifre edilip bağlantılarının ve üyelerinin ülke sathında gözaltına alınmaya başlandığını, irtibatlı olanların kamuoyu tarafından öğrenildiğini ve bu arada 16 Ağustos 2016 Salı günü davalı şirketin hakim hisselerinin sahibi ve yönetim kurulu başkanı ...'ın FETÖ/PDY üyesi olma suçu sebebiyle gözaltına alındığını, bu gözaltı işleminin davacı için şok etkisi yarattığını, terör ile irtibatı olan müşteriden dolayı üzüntü duyulduğunu,

olası terör bağlantısı ve finansmanında adı geçen şirket ile bu iddia devam ederken ticari bağlantı ve çalışmanın sürmesinin imkânsızlığı nedeniyle aynı gün gönderilen elektronik posta ile davalının kusuru neticesi meydana gelen mücbir sebep dolayısıyla yapılan özel hukuk sözleşmelerinin, şirket sahibi hakkında terörle bağlantısının bulunmadığına dair adli belge (kovuşturmaya yer olmadığına dair savcılık soruşturma sonucu) gelene kadar askıya alındığını ve ticari olarak kullanılabilecek malların iadesinin kabul edileceğini, ayrıca cari hesap bakiyesinin de ödenmesinin bildirildiğini,

bu ihbarın davalı şirkete ulaşarak "okundu" bilgilerinin elektronik posta yolu ile davacı yanın haberdar olduğunu, bunun üzerine resmi cevap vermeyen davalı yana sözleşmelerde yer alan ürün tesliminde temerrüt sebebiyle "cezai şart" uygulanacağının bildirildiğini, davalı şirketin elektronik posta ile cezai şartın kabul edilmeyeceği ve mal iadelerinde de iade edilecek malların düzenli şekilde bildirilmesinin talep edildiğini, sözleşmelerin davalı tarafça feshedilmesi üzerine stokların yığıldığını ve bu stok mallar nedeni ile davacı müvekkilinin zarara uğradığını,

neticede davalı ile karşılıklı yazışmalar sonuç vermeyince davalı tarafından davacı şirkete hitaben düzenlenen cezai şart, hammaliye vs ile aynı zamanda mal iade faturaları hususunda ihtarnameler düzenlenerek davalıya noter kanalı ile iade edildiğini ve bu ihtarnamelere davalı yanın cevap vermediğini, 08/02/2017 tarihi itibari ile iade edilen malların bedelleri düşüldükten sonra kalan 450.502,24 TL alacağın ödenmesi için davalıya tekrar mail yoluyla bildirimde bulunulduğunu,

ancak davalı tarafından iade edilen emtiaların bir kısmının da hasarlı olmasına rağmen ihtilafın sonlandırılması adına kabul edilerek bedelleri kullanılmamış eşya gibi davalı borçlu hesabından düşüldüğünü, bahsi geçen bedelin ödenmemesi üzerine davacı yanca İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı yanın alacağın 6.879,07 TL kısmını kabul ederek dosyaya yatırdığını ve kalan kısma itiraz ettiğini, ihtilaf konusunun cezai şart ve hammaliye vs kalemleri olduğunu belirterek,

davalarının kabulü ile davalının itirazının kaldırılarak takibin devamına ve icra takibine itirazın haksız olduğunu, müvekkilinin alacağının tahsilinin gecikmesine sebebiyet verdiğini, müvekkilinin davalıya sattığı emtiaların büyük kısmını ithalat yoluyla tam mamul olarak tedarik ettiğini bir kısım da parçalarını ve hammaddelerini yine dövize endeksli olarak ithal ettiğini veya ithalatçıdan sağladığını, davalının haksız ve kötüniyetle düzenlediği faturaları gerekçe göstererek borcunu ödememesinden dolayı 2017 yılı başında yaşanan devalüasyon ve döviz kurundaki artmada göz önüne alınarak davalı borçlunun,

itiraz ettiği kısmın asgari %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminata mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davalı şirketin ...

A.Ş. zincir market sektöründe ... markası ile halen Türkiye'nin 81 ilinde 39 bölge müdürlüğü 6700'ü aşkın satış mağazası ile faaliyet gösterdiğini, 36.000 çalışanının ve 2015 - 2016 yıllarında en çok istihdam sağladığını, kamuoyunda tanınan, bilinen ve kendi sektöründe ülkenin tamamına hizmet götüren tek firma olduğunu, FETÖ saldırısına dair yürütülen soruşturmalardan birisinin ...

Holding'e karşı gerçekleştirildiğini, söz konusu şirket nedeniyle müvekkilinin bir takım küçük hissedarları yönünden inceleme başlatıldığını ve müvekkil şirket hissedarlarının da savcılık tarafından bilgisinin alındığını, ancak davalı şirkete dair herhangi bir tedbir kararının uygulanmadığını, ticari faaliyetini devam ettirdiğini, bu nedenle davacı yanın iddiasını kabul etmediklerini, taraflar arasında düzenlenen sözleşme yükümlülüklerinin açık ve net olduğunu,

bu hususta dayanak sözleşmeye ilişkin davacının haksız ve mesnetsiz iddialar ileri sürerek davalı yan aleyhine icra takibi başlattığını ve ilgili takibin bir kısmı hariç kalan kısmın tümüne fer'ileri ile birlikte borca itiraz ettiklerini, buna rağmen takibin devamı talebiyle açılan iş bu huzurdaki davanın reddi yönünde karar verilmesi ile davacı şirketin kötü niyetli talepleri nedeniyle %20den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 11/11/2020 tarih 2017/423 Esas 2020737 Karar sayılı kararında;".......

Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında adi yazılı olmakla TBK m. 12 hükmünce geçerli şekilde “Çerçeve Sözleşme” ile ticari ilişki kurulduğu, bu sözleşmenin satım sözleşmesi niteliğinde olduğu, davacı ve davalı tarafça ibraz edilen yasal defterlerin HMK m. 222 uyarınca davacı lehine delil niteliğinin bulunduğu, davacının ticari defterlerine göre davalı yandan takip tarihi itibari ile 415.223,18 TL alacaklı olduğu, davalı yan ticari defterlerine göre ise takip tarihi itibari ile davacıya 6.879,07 TL borçlu olduğu, davacı ve davalı defterlerine göre takip tarihi itibari ile hesap farkının 408.344,11 TL olduğu,

mali bilirkişi tarafından yapılan tespitte hesap farkının 405.406.39TL’lik kısmına ilişkin faturaların (davalı tarafından düzenlenen ceza koşulu vs alacak faturası) davacı kayıtlarında yer almadığı gibi davacının noter aracılığıyla bu faturaları iade ettiği,

davalı çalışanı ... tarafından davacının avukatına 16.08.2016 tarihinde “cari hesap kat ve sözleşmenin feshi ihtarnamesidir” konulu olarak gönderilen e-posta ile sözleşmenin feshedilmediği zira taraflar tacir olduklarından davalı tarafından TTK m. 18(3) hükmündeki usulle sözleşmeyi sonlandırmaya yönelik ihtarın bizzat davacıya yöneltilmediği gibi anılan hükümdeki şekilde yapılmadığından usulüne uygun olmadığı, dolayısıyla sözleşmenin ayakta olduğu,

davalının cevap dilekçesinde davacıya gönderdiği ceza koşuluna ilişkin faturalara Çerçeve Sözleşme’deki 2. ve 8. maddeyi dayanak gösterdiği ancak davalının haklı nedenle ceza koşulu faturası düzenlediği hususu kabul edilse bile dosya kapsamındaki belgelerden hangi faturanın Çerçeve Sözleşme’nin 2. maddesi gereğince mi (sözleşmenin feshine yönelik ceza koşulu) yoksa 8. maddesi gereğince mi (davacının sözleşmeyi ihlaline yönelik ceza koşulu) düzenlendiğinin anlaşılamadığı; davacının TTK m. 18(2) hükmünce basiretli tacir gibi davranıp davranmadığı hususunun bu sonucu değiştirmediği,

davacının iade faturası dışındaki ceza koşulunun (cezai şartın) tahsiline yönelik faturaları kabul etmemesinin, ceza koşulu ödeme borcunun doğmaması sebebiyle sözleşme hükümlerine ve hukuka uygun olduğu, bu nedenle davalının sözleşmenin feshedildiğinden bahisle sözleşmede kararlaştırılan ve niteliği TBK m. 179/son hükmünce “dönme ceza koşulu (cezai şart)” olan ceza koşulunu davacıdan talep edemeyeceği,

davaya konu takip dayanağı alacağın davalı tarafından düzenlenen faturalara konu ceza koşu alacağı ile hammaliye alacağına ilişkin olduğu ve huzurdaki davanın (450.891,03TL.- 6.879,04TL.=) 443.623,17TL. üzerinden harca esas değer gösterilmek suretiyle açıldığı, dosya kapsamı itibariyle cari hesap sözleşmesinin bulunup bulunmadığı anlaşılamaması sebebiyle malların teslimi ve bedel ödeme vadesi belli olmadığından takip tarihi itibariyle alacağın muaccel olduğu,

takip tarihi itibari ile taraf defterleri arasındaki hesap farkı olan 408.344,11TL miktarınca davacının davalıdan cari hesap alacağı talep edebileceği, takip öncesinde davacının alacağını tahsil için miktar ve vade belirtmek suretiyle davalıdan talep ettiğine dair TBK m. 18(3) hükmünce usulüne uygun keşide edilmiş ihtar vs. bulunmaması sebebiyle davacının takip öncesi işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı, takip tarihinden itibaren %10.5 ve değişen oranlarda avans faizi talep edebileceği kanaatine varılarak davanın kısmen kabulü ile.

İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına davalı yanca yapılan kısmi itirazın 408.344,11 TL yönünden iptaline, takibin kabul edilen bu asıl alacak miktarı yönünden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen alacak miktarı likit itiraz haksız bulunduğundan takdiren kabul edilen alacağın %20'si oranında hesaplanan 81.668,80 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, reddedilen alacak miktarı yönünden davacının kötü niyetli takip başlattığına dair dosyaya yansıyan bir delil bulunmaması sebebi ile kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..."gerekçesi ile,

1-Davanın kısmen kabulü ile. İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına davalı yanca yapılan kısmi itirazın 408.344,11 TL yönünden iptaline, takibin kabul edilen bu asıl alacak miktarı yönünden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,2-Kabul edilen alacak miktarı likit itiraz haksız bulunduğundan takdiren kabul edilen alacağın %20'si oranında hesaplanan 81.668,80 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,3-Reddedilen alacak miktarı yönünden davacının kötü niyetli takip başlattığına dair dosyaya yansıyan bir delil bulunmaması sebebi ile kötü niyet tazminatı isteminin reddine, karar verilmiş ve karara karşıdavalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkemece bilirkişi raporuna karşı yapılan itirazların değerlendirilmediğini, denetime elverişli şekilde oluşturulmayan raporlardaki çıkarımlara dayanarak kararını oluşturduğunu, Yerel mahkeme tarafından aldırılan rapora, itirazlarda da belirtildiği üzere karşı tarafın göndermiş olduğu mailin müvekkkili şirket tarafından gönderilmiş gibi bir şekilde yorumlandığını bu konudaki itirazlara açıklama getirilmediğini,

Yerel mahkemenin yine bilirkişilerin dar bir şekilde yorumladığı sözleşmede yer alan ceza maddelerinden hangisine dayanıldığının belli olmaması gerekçesi ile dosya kapsamında bir cari hesap sözleşmesi olup olmadığının belli olmaması iddiası ile müvekkili aleyhine yorum yapmayı tercih ettiklerini, Karşı tarafının yaptıkları fesih ile sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, taraflar arasındaki sözleşmenin 8.maddesine dayanılarak işlem yapıldığını, nihayetinde mahkemenin dahi kabulünde olduğu üzere sözleşmenin halen ayakta olup feshe dayalı değil yükümlülüklere aykırı cezanın uygulanmış olduğunun zaten görüleceğini,

müvekkilinin herhangi bir fesih iradesi yokken karşı taraf askıda hükümsüz fesih gibi bir bildirimde bulunduğunu ve yükümlülüklerini yerine getirmediğini bu noktada sözleşmenin 2. ve 8. maddelerinden her ikisi yönünden de ceza uygulanmasının zaten mümkün olduğunu, bu halde çelişen bir madde bulunmadığı gibi hangi maddeye dayanıldığı konusunda bir şüphenin de bulunmasının mümkün olmadığını, son halde karşı tarafın yükümlülüklerini yerine getirmediğinin açık olup, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklı haklarını kullandığını,Yerel mahkeme kararının devamında davacının basiretli tacir gibi davranıp davranmamasının sonucu değiştirmeyeceğini,

davacının cezai şartın tahsiline yönelik faturaları kabul etmemesinin ceza koşulu ödeme borcunun doğmaması sebebiyle sözleşme hükümlerine ve hukuka uygun olduğu, bu nedenle dönme ceza koşunu olan ceza koşulunun talep edilemeyeceğinin belirtildiğini, Taraflar arasındaki sözleşmenin müvekkili tarafından feshedilmediğini, karşı tarafça "Askıda Hükümsüz Fesih" tabiri ile feshedilmeye çalışıldığını, davacının bu bildirimi ile sözleşmeyi sadece feshetmeye çalışmadığını ilgili mailinde açıkça taahhüt ettiği ürünleri de göndermeyeceğini beyan ettiğini, karşı tarafın yükümlülüklerini getirmediğini,

Taraflar arasında imzalanan olan sözleşme kapsamında davacı tarafın işbu sözleşmedeki yükümlülükleri ile bu yükümlülükleri yerine getirmediği takdirde ne şekilde sorumlu olacağı açık bir şekilde düzenlendiğini,

bu kapsamda davacı tarafça işbu sözleşmenin haksız feshedilip feshedilmediğinin veya sözleşmeden dönülmesinin bir önemi olmaksızın somut olayda davacı taraf müvekkilinin reklam çalışmalarını yaptığı ürünlerin sevkıyatını ürün satışının başlamasından 2 gün önce durdurduğunu ve ürünleri teslim etmediğini bu nedenle sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmeyen karşı tarafın işbu madde kapsamında ceza uygulanması da hukuka ve ticari teamüllere uygun olduğunu, Müvekkili tarafından kesilen cezai şart faturalarının karşı tarafın teslim etmediği ürünlere karşılık kesildiğinin açık olduğunu, bu anlamda mahkemenin kararına itiraz ettiklerini,

müvekkilinin karşı tarafın sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle işbu ceza faturalarını göndermekte haklı olup, müvekkilinin icra dosyasında kısmen kabul etmiş olduğu ve işbu dosyaya ödemiş olduğu kadar borcunun bulunduğunu, kabul anlamına gelmemek ile birlikte bir ihtimal işbu itirazlar yönünden farklı bir değerlendirmesi olması halinde ise karşı tarafın defterlerinde yer alan 408.344,11 TL'lik kısmın dikkate alınması gerekeceğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına,

davacı aleyhine %20'en aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında cari hesap alacağının tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davacı tarafça, davalı şirketin hakim hisselerinin sahibi ve yönetim kurulu başkanı ...'ın FETÖ/PDY üyesi olma suçu sebebiyle gözaltına alınmış olduğunu, olası terör bağlantısı ve finansmanında adı geçen şirket ile bu iddia devam ederken ticari bağlantı ve çalışmanın sürmesinin imkânsızlığı nedeniyle aynı gün gönderilen elektronik posta ile davalının kusuru neticesi meydana gelen mücbir sebep dolayısıyla yapılan özel hukuk sözleşmelerinin Türk Borçlar Kanunu gereğince 16.08.2016 tarihi itibariyle askıda hükümsüz olarak feshedildiğini,

davalı şirketin ve vönetim kurulu ile ilgili yürütülen soruşturma kapsamında FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantısının bulunmadığının tespiti ile kovuşturulmaya yer olmadığına dair savcılık kararına kadar beklendiğini, şirketin anılan örgütle bağlantısının şüphesinin kuvvetlenmesiyle birlikte feshin tamamlanacağının davalıya bildirildiğini belirterek cari hesap alacağının tahsili talebiyle icra takibi başlatıldığını, davalı yanın alacağın 6.879,07 TL kısmını kabul ederek dosyaya yatırdığını ve kalan kısma itiraz ettiğini,

ihtilaf konusunun cezai şart ve hammaliye ücreti altında davalı tarafça kesilen faturaların kabul edilmediği halde davalı tarafından cari hesaptan düşüldüğü belirtilerek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı tarafça, davalı şirkete dair herhangi bir tedbir kararının uygulanmadığını, ticari faaliyetini devam ettirdiğini, bu nedenle davacı yanın iddiasını kabul etmediklerini, taraflar arasında düzenlenen sözleşme yükümlülüklerinin açık ve net olduğunu,

bu hususta dayanak sözleşmeye ilişkin davacının haksız ve mesnetsiz iddialar ileri sürerek davalı yan aleyhine icra takibi başlattığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece ön inceleme duruşmasında uyuşmazlığı;

taraflar arasında davacı şirketin ithal ettiği bazı ürünlerin davalı şirket tarafından mağazalarında satıldığı konusunda sözleşmeye dayalı ticari ilişkinin varlığı ve davalı şirketin yönetim kurulu başkanı ve ortağının terör örgütü üyeliği suçlaması ile soruşturmaya tabi tutulması nedeniyle davacı tarafın sözleşmeyi askıya alarak ödemelerin yapılmasını davalı taraftan talep etmesi üzerine davalı tarafın ürünlerin iade edileceği ve cezai şart uygulanacağı bildiriminde bulunduktan sonra sözleşmeyi fesih edip cezai şart tahakkuk ettiği konusunda uyuşmazlık bulunmadığı,

davaya konu uyuşmazlığın davacı şirketin sözleşmeyi askıya almasının basiretli tacir davranışı niteliğinde olup olmadığı, davacının askıya alma eylemine karşılık davacının sözleşmeyi feshetmesinin haklı olup olmadığı ile sözleşmeyi feshederek cezai şart tahakkuk ettirmesinin ve davalı tarafından malların iade edilmesinden sonra davacı tarafın iade faturası dışındaki fatura ve cezai şart faturasını kabul etmemesinin sözleşme hükümleri ile usul ve yasaya uygun olup olmadığı,

bu iade üzerine takip ve dava konusu yapılan alacağın davacı tarafından davalı şirketten talep edilip edilemeyeceği bu amaçla yapılan icra takibinde davalı tarafından yapılan itirazın kısmen yada tamamen haklı olup olmadığı noktasında toplandığı şeklinde tesbit edilmiştir.Mahkemece tarafların ticari defter ve kayıtları inceletilmek suretiyle mali müşavir ve hukukçu bilirkişilerden oluşan heyetten kök ve ek rapor alınmak suretiyle istinafa konu kararın verildiği anlaşılmıştır.Dosya içerisinde bulunan davacının satıcı ve davalının alıcı sıfatıyla taraflar arasında imzalanan ÇERÇEVE SÖZLEŞMESİ başlıklı sözleşmenin 2

Maddesinde;''......Satıcı'nın usule aykırı feshi ya da sözleşmenin feshine sebep olması durumunda , ortaya çıkacak ortaya çıkacak zararlardan ayrı olarak aylık satılan ürün miktarında bedel cezai şart olarak ALICI'ya ödenecektir, '' hükmü düzenlenmiştir.Sözleşmenin 8 Maddesinde ise;'' Satıcı, bu sözleşme ve/veya eklerindeki yükümlülüklerinden herhangi birini ihlali halinde ve/veya siparişi verilen emtiayı şahit numuneye birebir uygun olarak ve/veya süresinde ve/veya eksiksiz ve/veya ayıpsız olarak teslim etmediği takdirde,

Alıcının sözleşmeyi fesih ve/veya devam etme hakları saklı kalmak kaydıyla ve her iki halde de siparişin %20’si tutarında cezai şartı derhal nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Cezai şartta tenkis mümkün ve muteber değildir. Sadece kısmi teslimat yapıldığı ve/veya emtiada kısmi ayıplar bulunması veya sair herhangi bir yükümlülüğün kısmen ifası halinde de bu hüküm geçerlidir.

Cezai şart, oluşacak maddi zararlar içerisinde değerlendirilmeksizin, maddi zararlardan mahsup edilmeksizin ayrı olarak hesap edilecek olup, Alıcının fazlaya ve sair hususlara ilişkin her türlü talep ve dava hakları saklıdır.” Hükmü düzenlenmiştir.Gerek mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda gerekse mahkemece verilen karar gerekçesinde,

davalının cevap dilekçesinde davacıya gönderdiği ceza koşuluna ilişkin faturalara Çerçeve Sözleşme’deki 2. ve 8. maddeyi dayanak gösterdiği ancak davalının haklı nedenle ceza koşulu faturası düzenlediği hususu kabul edilse bile dosya kapsamındaki belgelerden hangi faturanın Çerçeve Sözleşme’nin 2. maddesi gereğince mi (sözleşmenin feshine yönelik ceza koşulu) yoksa 8. maddesi gereğince mi (davacının sözleşmeyi ihlaline yönelik ceza koşulu) düzenlendiğinin anlaşılamadığı belirtilerek ; davacının TTK m. 18(2) hükmünce basiretli tacir gibi davranıp davranmadığı hususunun bu sonucu değiştirmediği,

davacının iade faturası dışındaki ceza koşulunun (cezai şartın) tahsiline yönelik faturaları kabul etmemesinin, ceza koşulu ödeme borcunun doğmaması sebebiyle sözleşme hükümlerine ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle yukarıdaki şekilde karar verilmiş ise de, davalı vekili gerek kök rapora gerekse ek rapora yönelik itirazlarını içerir verdiği beyan dilekçesinde karşı tarafın haksız ve geçersiz feshi ile sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmenin 8. Maddesine dayanılarak işlem yapıldığını,

bilirkişilerin hatalı yorumlamaları dışında nihayetinde sözleşmenin ayakta bulunduğu da açıkken feshe dayalı değil yükümlülüklere aykırılığa dayalı cezanın istenmiş olduğun da açıkça görüldüğünü, yine davacının delillerinde EK-4 olarak belirtilen delil ise davacının da delil listesinde açıkladığı elektronik posta okundu bilgi maili olduğunu, dolayısıyla bilirkişilerin söz konusu mail suretinden de kolaylıkla görebilecekleri yetmezmiş gibi aynı zamanda davacı tarafın dahi dilekçesinde belirttiği üzere,

müvekkilinden geldiği belirtilen mail sadece karşı tarafın 16/08/2016 tarihinde göndermiş olduğu "cari hesap kat ve sözleşmenin feshi" başlıklı mailin müvekkil tarafından okunduğuna dair sistemden otomatik gönderilmiş olunan bir okundu maili olduğunu, nitekim söz konusu mail suretinde de bu mailin okunduğunun bildirimi mahiyetinde olduğunun açıkça görülmekte olup, bilirkişilerin içeriği belirli olmayan şeklinde belirtmiş oldukları mail zaten sistem tarafından içeriksiz bir şekilde otomatik olarak gönderilmekte olduğunu, halen bu kapsamda anlaşılamayan bir husus var ise bu yönden teknik bir inceleme de yaptırılabileceğini,

ayrıca ilgili "okundu maili"nin asıl içeriği olan karşı taraf mailinde karşı tarafın sözleşmeyi haksız feshetmeye çalıştığı, bu hususu da hukukta yeri olmayan "askıda hükümsüz fesih" gibi bir yöntemle yaptığını, müvekkili tarafından kesilen cezai şart faturalarının karşı tarafın teslim etmediği ürünlere karşılık kesildiğini,

bu anlamda bilirkişilerin yapmış oldukları cezai şart maddelerinin yorumu yönünden açıklamalara katılmadıklarını belirterek itiraz ettikleri halde gerek bilirkişi ek raporunda gerekse mahkemece verilen karar gerekçesinde bu itirazlar değerlendirilmeden yukarıdaki gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir.Bu durumda mahkemece,

davalı tarafından davacıya gönderilen maillerin okunaklı şekilde dosyaya ibrazının sağlanarak içerisinde perakende sektöründe uzmanlığı bulunan bir bilirkişinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi heyetine dosyanın tevdii edilerek tarafların ticari defter ve kayıtları da inceletilmek suretiyle ve bilirkişi raporuna yönelik davalı vekilinin verdiği beyan dilekçelerindeki itirazları da karşılar nitelikte denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yukarıdaki şekilde karar verilmesi yerinde görülmemiştir.HMK.nın (Değişik:22/07/2020-7251/35md.)353/1-a6 maddesinde.

"Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması." hali, kararın kaldırılarak, dosyanın mahkemesine iadesi sebepleri arasında gösterilmiştir.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.