İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/430 K.2021/440

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, ... Bankası A.Ş ve müvekkili arasında Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesinin 20.10.2010 tarihinde düzenlendiğini, bu tarihten 12.08.2014 tarihine kadar müvekkili ve oğlunun; kredi borçlusu ... Ltd. Şti. ... Ltd. Şti.nin ortakları olduğunu, 12.08.2014 tarihinde müvekkilinin ve oğlunun şirketteki hisselerinin tamamının dava dışı ...'e devrettiklerini, devirle birlikte şirket ünvanıda ...

LTD.ŞTİ. olarak değiştiğini, devirin 27.08.2014 gün 8640 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nde de yayınlandığını, müvekkili ve oğlunun şirketin hissedarları olması dolayısı ile, Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesini kefil sıfatıyla imzaladıklarını, müvekkilinin devirden önce, şirket adına kendileri tarafından açılmış davalı bankadaki tüm hesapları ve şirkete ait kredi kartlarını kapattırdığını, buna ilişkin davalı bankaya yazılı talimat ve taleplerde bulunduklarını, müvekkillerin devirden önce şirketin imzaya yetkili kişileri olarak;

şirket ile davalı banka arasındaki ilişkiye son verdiklerini, bu esnada bankaya olan tüm borçlarını da ödediklerini, müvekkillerinin sıfır bakiye ve davalı banka ile ilişkilerini keserek hisselerini devrettiklerini, müvekkillerinin dava dışı 3. Şahıs ...'e devrettikleri şirketin, kendi dönemlerinden sonra doğmuş borçları için sorumlu tutulmasının hukuka ve dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, Davalı bankanın kredi kartı şifrelerini şirketi devir alan 3.şahıs ...'e bankacılık kurallarına aykırı bir şekilde verdiğini, Genel Kredi Sözleşmesi 2010 yılında imzalandığını, kredi borçlusu şirketin ise 30.04.2014 tarihinde tasfiye kararı aldığını,

bu nedenle müvekkillerin devirden önce hesapları ve kredi kartlarını kapatma iradeleri ile aynı zamanda kefaletten dönme iradelerini de ortaya koyduklarını, şirketin devir esnasında tasfiyeden çıkarıldığını, davaya konu borcun 2015 yılına ait bir borç olduğunu, dolayısı ile müvekkilinin henüz borç doğmadan 2014 yılında kefillikten döndüğünü, bu nedenlerle banka tarafından müvekkillerin hukuki sorumlulukları olmamasına rağmen icra tehdidi nedeniyle dava dışı 3. Şahıs ...'in yaptığı harcamalara ilişkin ödeme yapmak zorunda bırakıldıklarını, davalı bankanın hukuka aykırı,

hizmet kusurundan kaynaklanan haksız işlemleri nedeniyle müvekkilinin ödemek zorunda kaldığını, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyasına ödenmiş tutarın esas olmak üzere; şimdilik 1000 TL maddi tazminat ile davalı bankanın müvekkilim aleyhine haksız olarak başlatmış olduğu icra takibinin ve tüm süreç boyunca müvekkilinin maruz kaldığı stres ve manevi elemine ilişkin 5000 TL manevi tazminatın davalı bankadan tahsili ile müvekkiline ödenmesi için iş bu davayı ikame etmek zaruretinin hasıl olduğunu, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davanın konusunun haksız cebr-i icra tehdidi altında yapılan ödemenin iadesi (istirdat talebi) oluşturduğunu, istirdat davasının öncelikle dava şartları bakımından.

İcra ve İflas Kanunu kapsamında ve genel düzenlemeye yer verilen Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, davalı tarafın hem takibe itiraz ettiği, hem de bu itirazı kesin hükme bağlanarak mahkemece iptal edildiğini, ayrıca ödeme yaptıktan 1 sene içerisinde de davayı açmadığını, buna ek olarak HMK'nın 114.

Maddesinde genel dava şartları sayılmış olup, i) bendi uyarınca "aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması" gerekeceğini, borcun esasına ilişkin tüm iddialar / savunmaların İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1150 E - 2017/1172 K sayılı dosyasında tartışılarak kesin hükme bağlandığından tekrardan aynı konuda ve taraflar arasında tahkikat yapılmasının mümkün olmadığını, kefil olan ortak, ortaklıktan ayrılmış olsa dahi, ortak olduğu dönemde yüklendiği kefaletlerden dolayı sorumluluğu aynı şekilde devam edeceğini, kefaletin sona erme sebepleri Türk Borçlar Kanunu’nun 598 ve devamı maddelerinde yer almakta olduğunu,

bu düzenlemeler arasında ortağın ortaklıktan ayrılması, kefaleti sona erdiren bir neden olarak düzenlenmediğini, dolayısıyla ortak; hisselerini devrederek ortaklıktan ayrılsa, böylelikle kefil olmasına neden olan temel sebep ortadan kalksa bile, yine de ortak olduğu zamanki kefaletlerinden sorumlu olmaya devam edeceğini, aksi durumda;

şirket ortaklarının, tüzel kişilikteki sınırlı sorumluluk ilkesine güvenerek ve vermiş oldukları şahsi teminatın (kefaletin) etkisiyle bankalardan yüklü miktarda gayrinakdi/nakdi kredi kullanmasının önü açılacak ve işler kötüye gittiğinde şirketteki hisselerini devrederek kendilerini sorumluluktan ari kılması gündeme geleceğini, (Yargıtay 19. H.D.

2015/5676 E. 2015/15082 K. 18.11.2015 T.) savunarak, davanın dava şartı eksikliğinden usulden reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 15/09/2020 tarih ve 2019/631 Esas - 2020/483 Karar sayılı kararında;"....Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."Dava dilekçesinden davacı yanın arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açtığı, verilen süreye rağmen arabuluculuk tutanağını dosyaya ibraz etmediği ve dava konusu alacak talebi bakımından zorunlu arabuluculuğun söz konusu olduğu anlaşılmakla; davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar vermek gerekmiştir...."gerekçesi ile,

7155 Sayılı Kanunun 20'nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesi ve 7155 Sayılı Kanunun 23'üncü maddesi ile 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na eklenen 18/A-2 maddesi uyarınca arabulucuya başvurulmadan dava açılmış olması karşısında, davanın Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A, 6325 sayılı Kanunun 18/A-2, Hukuk Mahkemeleri Kanunu'nun 114/2 ve 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Yerel mahkemenin dava konusu talebi zorunlu arabuluculuk kapsamında görmesi ve dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine ilişkin hükmün hukuka aykırı olduğunu, Dava konusu tazminat talebinin dayanağı Borçlar Kanunundaki Zorunlu Arabuluculuk Kapsamı Dışındaki Davalardan olan, Haksız Fillerden Doğan Alacak ve Tazminat Davaları, (49-76) kapsamına girmekte olduğunu, Dava konusu hadise müvekkilinin tüm banka ödemelerini yapıp devir ettiği şirkete davalının usulüne uygun olmayacak biçimde,

yetersiz tahkikat ile kredi tahsisi ile ödenmeyen kredi sebebiyle müvekkilinin kefil sıfatıyla borcu ödemek zorunda kalması olduğunu, müflis durumda olan ve krediyi tahsil imkanı bulunmayan üçüncü şahsın borcunu davalının yetersiz inceleme ve haksız kredi tahsisi ile müvekkilinin ödemesinin haksız fiil konumunda olduğunu, Haksız fiil nedeniyle uğranılan zararın tazmini hem maddi hem manevi davalıdan talep edildiğini, bu durumun zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığını,

İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davalı bankanın hukuka aykırı, kusurundan kaynaklanan haksız işlemleri nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, zorunlu arabuluculuğa başvurulmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Dava tarihinde yürürlükte bulunan TTK 5/A maddesine göre TTK'nın 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Somut dava, davalı bankanın hukuka aykırı, kusurundan kaynaklanan haksız işlemleri nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tahsili istemine ilişkin maddi ve manevi tazminat davası olup genel hükümlere göre görülmesi gereken ticari nitelikli alacak davası olduğu ve bir miktar paranın ödenmesi talep edildiğinden TTK 5/A maddesine göre zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, dava açmadan önce arabuluculuğa başvurduğuna dair beyanda bulunmadığı gibi dosya içerisinde de arabuluculağa başvurulduğuna (ve sona ermesine) ilişkin belge de bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece 6325 sayılı yasanın 18/A-2 maddesine göre davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir durum söz konusu değildir.

Sonuç itibariyle; dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.