İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/524 K.2023/567

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı bankanın Esenyurt şubesi arasında 04/03/2016 tarihinde Pos hizmeti sözleşmesi imzalandığını, ilgili sözleşmede yer alan ve bununla birlikte banka yetkililerinin verdikleri bilgiler doğrultusunda pos işlemleriyle ilgili "0" komisyon ile çalışılacağı ve herhangi bir kesinti yapılmayacağının belirtildiğini ancak sözleşme imzalandıktan bir süre sonra davalı banka tarafından pos işlemlerinde kesintiler yapılmaya başlandığı,

söz konusu kesintilerin iadesinin yapılacağının banka yetkililerince bildirildiğini ancak iade işleminin gerçekleşmediğini, müvekkilinin 12/03/2018 tarihinde davalı bankaya ihtarname çektiğini ancak davalının cevap vermediğini, müvekkilinin en son arabuluculuğa başvurduğunu, olumlu sonuç alınamadığını beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL'nin yasal faiziyle davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkili banka ile davacı şirket arasında POS üye işyeri sözleşmesi imzalandığını, davacı tarafın aradaki sözleşmeye ve mutabakata aykırı davrandığını, dava konusu edilmek istenen komisyon kesintisi işlemlerinin Bankalar arası Kart Merkezi tarafından dönemsel olarak belirlenen oranlara uygun olduğunu, yapılan işlemlerin davacı tarafın bilgisi ve rızası dahilinde yapıldığını, sözleşme maddesine uygun olarak POS komisyon oranlarında yapılan güncellemelerin düzenli ve devamlı olarak davalı müşteriye bildirildiğini,

üye işyeri sözleşmesinde oranların değişen şartlara uygun olarak banka tarafından yeniden belirlenebileceğinin açıkça belirtildiğini, bankaların da birbirlerine kredi kartlarından ve pos işlemlerinden dolayı güncel oranlar üzerinden komisyon ödediğini, yapılan değişikliklere ve bildirimlere rağmen davalı bankanın POS cihazını kullanmaya devam eden davacının usule yasaya, sözleşmeye, bankacılık uygulamalarına ve ticari teamüllere aykırı ve mesnetsiz olarak dava açtığını beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi'nin 03/02/2021 tarih ve 2019/230 Esas 2021/103 Karar sayılı kararında; "...Dosyanın yapılan incelemesi ve değerlendirilmesi sonucunda.

Taraflar arasında 4.3.2016 tarihli üye iş yeri sözleşmesi, pos cihazının kullanımına ilişkin tahsis şartları formunun olduğu, taraflar arasında maksimum ciro tutarının 500.000TL, komisyon oranının ise %0 olarak belirlendiği, taraflar arasındaki sözleşmenin V. Bölümünde pos cihazının, ÖKC ve diğer donatıların kullanımının düzenlendiği, XII. Bölümünde ise mali hususların düzenlendiği, XII/1 de, ek birde belirlenen tutarlarının üye işlerinin poslu işlem cirosuna, cari hesap bakiyesi ortalamasına,

her bir poslu işlem için BKM'ye ödenmesi gereken komisyonlara ve diğer ekonomik gelişmelere bağlı olarak taraflar arasında Ek 1'in yeniden imzalanması suretiyle veya banka tarafından tek taraflı olarak yeniden belirlenebileceği, banka tarafından bu değişiliklerin sözleşmede veya sözleşme ekinde bildirilen faks numarasına, e posta adresine, KEP adresine veya posta adresinden herhangi birisine bildirilmesinin yeterli ve geçerli olduğunu, kendisine bildirilen değişiklikleri kabul etmediği takdirde, bildirim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde sözleşmeyi sona erdirebileceği,

belirtilen sürede sözleşmeyi sona erdirmemesinin veya POS cihazını kullanmaya devam etmesinin bankaca bildirilen değişiklikleri kabul ettiği şeklinde yorumlanacağının peşinen kabul ve taahhüt edileceğinin düzenlendiği, dosyada bilirkişi ...'dan rapor ve ek rapor alındığı, raporun denetime ve hükme elverişli olduğu, davalı banka tarafından çalışma koşullarındaki değişikliğin ve komisyon oranların davacı tarafa POS terminalleri aracılığı ile bildirildiği, bu bildirim şeklinin sözleşmede belirtilen şekil olmadığı, davacı tarafça davalı tarafa ihtar çekildiği,

çekilen ihtarda maksimum aylık cironun aşılması durumuna ilişkin düzenlenen cezai şartın olmadığı, yapılan kesintilerin iadesinin istenildiği, ihtarın çekildiği tarihin 12.03.2018, ihtarın teslim alındığı tarihin ise 13.03.2018 olduğu, bilirkişi tarafından düzenlenen ek raporda terminal üzerinden pos cihazı kullanım şartlarındaki ve komisyon oranlarındaki değişiklik bildirimlerinin, kredi kartı ile yapılan işlem miktarının kesilen komisyon tutarının gösterildiği, son işlem tarihinin 14.04.2018 tarihi olduğu, davacı tarafın ihtarı ile davalı tarafından yapılan kesintileri en geç 12.03.2018 tarihinde öğrendiği,

ancak 7 günlük süre içerisinde sözleşmeyi sona erdirmeyip işlemlere devam ettiği, son işlem tarihi de dikkate alınarak taraflar arasındaki sözleşme uyarınca kesintiyi kabul ettiği, her iki tarafın tacir olduğu da dikkate alındığında iş bu sözleşme yönünden genel işlem koşullarının uygulanmayacağı, davacının davasını ıslah ederek alacak miktarını 29.268,39 TL 'ye çıkardığı, davacının her ne kadar komisyon kesintilerini sözleşmede belirtilen şekillerde olmasa da öğrendiği,

davalıya ihtar çektiği, sözleşmeden dönmediği bu nedenle sözleşmedeki değişiklikleri kabul etmiş sayılacağı, davanın ispat edilemediği değerlendirilerek" gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; somut davada adil yargılanma haklarının ihmal ve ihlal edildiğini, Mahkemece evvelce bilirkişi raporunun eksikliğine müzahir ek rapor alınması kararlaştırılmışsa da, son celse bu karardan dönülerek hüküm tesis edildiğini, hükme esas kabul edilen eksik ve müphem bilirkişi raporu mukabilinde Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan "Hak Arama Hürriyeti"nin kısıtlandığını, taraflar arasında akdedilen POS komisyon sözleşmesi mucibince, yapılacak işlemler için % 0 POS komisyon kesintisi hususunda mutabık kalındığını ve dosyada mübrez sözleşmenin akdedildiğini, aynı sözleşme münderacatında,

sözleşmede yapılması muhtemel değişikliklere dair bildirimin usul ve esaslarının nasıl olacağının yer aldığını, buna göre gerek POS komisyon oranı gerek sair hususlara ilişkin bildirimlerin faks, e-posta, KEP, posta adresi seçeneklerinden herhangi birinin tercih edilmesi ile yapıldığında bu bildirimin sonuçlarının ticari teamül ve sözleşme mucibince geçerli, mümkün ve meşru olabileceğini, davalı banka tarafınca POS komisyon oranlarında değişiklik yapılacağı kararlaştırılmış ise neden sözleşmede bu kadar seçenekli bildirim yolu belirlenmiş iken terminal yolu aracılığı ile bildirim yolu kullanıldığını merak ettiklerini,

madem terminal yolu ile bildirim yapılacaktı, neden bu hususun ilgili sözleşmenin hiçbir safhasında yer almadığını, bu davranışın, sözleşmeyi hukuka aykırı bir kılıfa sokarak menfaat elde etmekten başka bir anlam ifade edemeyeceğini, davalı bankanın basiretli bir tacir gibi davrandığını, bildirim yolunu terminal olarak seçmesiyle dayanağa haiz bir tezahürü ifade edemeyeceğini, etse dahi soyutluktan öteye geçemeyeceğini, basiretli bir tacir gibi eylemlerini icra etmiş olsaydı olmayan bir yol ile bildirim yolunu seçmeyeceğini, seçtiği bildirim yolunu en başta sözleşmeye dahil edeceğini, hâl böyleyken yapılan kesintilerden,

davalı bankanın sorumluluğunun bulunmamasının nasıl ve hangi dayanak ve izahat ile ifade edilebileceğini merak ettiklerini, hukukun bu davranışı korumadığını, hakkaniyetin bu davranışa ev sahipliği yapmadığını, davalı tarafından terminal bildirimi ile davacı müvekkili firmanın kesintiye dair bilgisinin olduğunun, buna rağmen POS cihazını kullanmaya devam ettiğinin gerekçe olarak ifade edilmesinin kötü niyeti gizlemekten başka bir mâna olmadığını, hiç belirlenmeyen bir bildirim yolu tercih edilecekse,

yani sözleşme ve genel işlem koşullarına mazeretsizce aykırı davranılacak ve bu husus hukukun koruyacağı bir unsur kılıfına sokulmaya çalışılarak haklı bir gerekçe ortaya çıkarılmak amaçlanacaksa, tacirin basiretinin neden kanunlarımızda yer aldığını ve tacirlerden daha dikkatli ve özen yükümlülüğü ile hareket edilmesi beklendiğini merak ettiklerini, davacı müvekkili firmanın banka hesaplarından 03/11/2017 ile 14/08/2018 tarihleri arasında davalı banka tarafından POS komisyonu ve POS komisyon BSMV adı altında kesilen kesintilerin haksız, soyut, hukuka ve sözleşmeye mümkün mertebe aykırı olduğunu,

basiretli bir tacir olan bankanın başlangıçta sözleşmeyi % 0 komisyon ile imzalayıp aradan kısa bir süre sonra seçenekli bildirim yollarının haricinde bir yol kullanarak bildirim yaptığını ve bu bildirime müzahir POS komisyonu ücretleri kesintisi yoluna gitmesini hukukun, hakkaniyetin ve vicdanın korumadığını, davacı müvekkili firmanın kötü niyete mahir bir tezahürde yapılan bu kesintileri fark eder etmez 12/03/2018'de davalı bankaya ihtarname keşide ettiğini ve bu eylemden dönmesine müzahir yapılan kesintilerin iadesini istediğini, davalı banka tarafından yine ticari düstura aykırı davranılarak,

ihtarname mukabilinde herhangi bir cevap verilmediğini, dönüş yapılmadığını, müvekkili firma ticari faaliyetlerinin sekteye uğramaması adına huzurdaki davayı arz ve ikâme edene kadar sorunun ivedilikle çözülmesi için girişimlerde bulunmuşsa da, davalı banka tarafından sürecin tesvif edildiğini, hak kaybı ortamı oluşturulduğunu, bu ahvâlde huzurdaki davaya davalı bankanın sebebiyet verdiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla; bir an müvekkili firmanın ihtarname ile yerine getirdiği basiretli tacir olma hususunu atlayarak,

ihtarname tarihini öğrenme tarihi olarak sayınca Mahkemece, 03/11/2017 ile ihtarname tarihi olan 12/03/2018 tarihleri arasındaki kesintilerin irdelenmesinin elzem nitelikte olduğunu, öğrenme tarihi 12/03/2018 olarak kıymet görecekse, 03/11/2017 ile 12/03/2018 arasında vuku bulan POS komisyon kesintilerinin hangi hukuki gerekçe ile izah edilebileceğini merak ettiklerini, bu tarihler arasında ifa edilen kesintilerin diğerlerinden müstesna bir şekilde hiçbir tezahürde, hukuk ve hakkaniyet kavramı ile bağdaşmadığını,

huzurdaki dosyada eksik ve hatalı inceleme ile eksik ve müphem bilirkişi raporunun esas alınmasına mahir bir vaziyette tesis edilen hükme ve bunun neticesinde maddi kayba uğrayan müvekkilinin hak ve maddi kaybını önlemek adına istinafa başvurma zorunluluğunun hasıl olduğunu beyanla yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına, yeniden hüküm tesis edilerek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, üye işyeri sözleşmesi uyarınca POS cihazı kullanım komisyonu olarak davalı banka tarafından tahsil edilen bedellerin iadesi talebine ilişkindir. Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Mahkemece taraf delillerinin ibrazı sağlanarak, bilirkişi incelemesi yaptırılmış, kök ve ek rapor alınarak istinafa konu karar verilmiştir. HMK'nın 282. maddesinde "Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." yasal düzenlemesi yer almaktadır.

Davalı tarafça ileri sürülen istinaf sebepleri yargılama aşamasında sunulan cevap, itiraz ve beyan dilekçeleri ile de ileri sürülmüş, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporlarında bu iddialar ve itirazlar değerlendirilmiştir.

Bilirkişi kök ve ek raporlarında, taraflar arasındaki 04.03.2016 tarihli üye işyeri sözleşmesi eki POS tahsis şartları formunda POS komisyon ücretinin %0 olarak belirlendiği, sözleşmeyle birlikte davacı tarafından kullanılmaya başlayan POS cihazı nedeniyle davacı banka tarafından 03.11.2017 ila 14.04.2018 tarihleri arasında gerçekleşen 18.020 adet toplam 4.486.322,95 TL tutarında işlem nedeniyle 29.268,39 TL komisyon ücreti ve 1.446,41 TL bsmv alındığı, davalı banka tarafından 03.11.2017 tarihinden itibaren uygulanacak komisyon oranlarının davacıya terminal ile bildirildiği,

davalı bankanın aynı dönemde %1,38 oranında takas komisyonu maliyetinin bulunduğu tespit edilmiştir.

Taraflar arasındaki üye işyeri sözleşmesinin "mali hususlar" başlıklı kısmının; "üye işyeri iş bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin mali hususlar üzerine, sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olan "Ek-1 üye işyeri bilgiler ve pos tahsis şartları" dokümanında belirtilen şartlarda anlaştıklarını, Ek-1'de belirlenen aylık asgari, azami cironun, cari hesap valörlü ortalama tutarının, POS komisyonunun, servis ücretinin, bloke gün sayısının, vs hususların iş bu sözleşme tarihinde belirlenen tutarlar olduğunu, bu tutarların üye işyerinin POS'lu işlem cirosuna, cari hesap bakiyesi ortalamasına,

her bir POS'lu işlem için BKM'ye ödenmesi gereken komisyonlara ve diğer ekonomik gelişmelere bağlı olarak taraflar arasında Ek-1'in yeniden imzalanması suretiyle veya banka tarafından tek taraflı olarak yeniden belirlenebileceğini, banka tarafından bu konudaki değişikliklerin iş bu sözleşmede veya sözleşme ekinde bildirilen faks numarasına, e-posta adresine, KEP adresine veya posta adresinden herhangi birine bildirilmesinin yeterli ve geçerli olduğunu, kendisine bildirilen değişiklikleri kabul etmediği takdirde, bildirim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde sözleşmeyi sona erdirebileceğini,

belirtilen sürede sözleşmeyi sona erdirmemesinin veya POS cihazını kullanmaya devam etmesinin bankaca bildirilen değişiklikleri kabul ettiği şeklinde yorumlanacağını peşinen kabul ve taahhüt eder." şeklinde düzenlendiği, davalı banka tarafından sözleşmede belirtilen şekilde olmasa da, değiştirilen komisyon oranının davacıya terminal yolu ile bildirildiği, davacı tarafından davalı bankaya gönderilen 13.03.2018 tarihli ihtarnameden önceki son bildirimin de terminal yolu ile yani, POS cihazına gönderilen mesaj veya slip sonuna eklenen mesaj yoluyla bildirildiği,

sözleşmedeki düzenleme ile güdülen amacın davalı bankaya verilen değişiklik hakkı karşısında, üye işyerine sözleşmeye devam edip etmeme yönünde bir hak tanımak olduğu, davacının komisyon ücreti alınan tarihlerde kullandığı sabit olan POS cihazına gelen mesajı görmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sonuç olarak sözleşmedeki amaca uygun olarak değişiklikten haberdar edildiği, buna rağmen 7 günlük sürede sözleşmeyi sona erdirmediği,

POS cihazının kullanımına devam ettiği ve sözleşme uyarınca alınan komisyon bedellerine onay verdiğinin kabul edilmesi gerektiği, kaldı ki davalı bankanın, davacı üye işyerine tahsis edip bağlamış olduğu POS cihazı aracılığı ile yapılan satış işlemlerinden dolayı, başta Bankalararası Kart Merkezi'ne ödenen takas komisyonu, POS cihazlarının menkul maliyeti ve diğer işletme giderleri ile birlikte masraf yaptığı da gözetildiğinde, üye işyerinden makul oranda bir komisyon bedelini isteyebileceği, (Bkz.

Yargıtay 11 HD; 28.04.2014 T., 2014/907 E., 2014/7916 K.) yapılan işlem adedi ve maliyeti ile davalı bankanın katlandığı takas komisyonu nazara alındığında uygulanan komisyon oranı ve alınan bedellerin makul olduğu, Mahkemece verilen kararın yerinde ve davacı vekilinin istinaf başvurusunun haksız olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere göre, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.