İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/7 K.2023/608

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... ile müvekkili şirket arasında, 08/02/2015 tarihinde Alt Yüklenici Taşıma sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile davalının günlük en az 200 ton atığı, sözleşme süresince ise toplamda 12.500 ton atığı taşımayı taahhüt ettiğini, davalının belirtilen tonajın altında atık taşıması halinde eksik taşıdığı miktar üzerinden her bir ton başına 20,00 TL cezai şart ödemesinin hükme bağlandığını, müvekkili şirkete 01/09/2015 tarihinde ihtarname keşide edildiğini, davalının ihtarnameyi dikkate almaması üzerine ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı tarafça icra takibine itiraz edildiğini,

ve takibin durduğunu tüm bu nedenlerle davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamını, davalılar aleyhine borcun en az %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Davalının, davaya cevap vermediği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 10/12/2019 tarih ve 2016/762 Esas - 2019/1011 Karar sayılı kararı ile; " Taraflar arasındaki sözleşme, ihtarname, eksik taşıma günlerine ilişkin imzasız, kaşesiz liste, icra dosyası, Mustafakemalpaşa Ticaret Sicil Müdürlüğü, Esnaf Odası ve Vergi Dairesi Müdürlüğü yazı cevapları ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, tüm dosya kapsamı ve davacı taraf defterleri üzerinde inceleme yaptırılarak rapor ve ek rapor alınmıştır. İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde, davacı alacaklının "10/09/2015 08.02.2015 yürürlük tarihli Alt Yüklenici Taşıma Sözleşmesi' nin 5.3.

Maddesi ile düzenlenen cezai şart" açıklamalı 147.058,40TL cezai şarttan doğan alacak, 1.692,18TL işlemiş faiziyle birlikte toplam 148.750,58 TL alacağını tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalının süresi içinde borca ve yetkiye itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu, davacı alacaklının takibin devamını sağlamak amacıyla İİK 67. maddesinde belirtilen bir yıllık hak düşürücü süre içinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Dava, taraflar arasındaki alt yüklenici taşıma sözleşmesi çerçevesinde oluştuğu belirtilen cezai şart alacağının tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Mali Müşavir ... tarafından düzenlenen 14/07/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; yapılan inceleme ve değerlendirmeler ışığında; davacı tarafın yasal defterlerinin incelenerek usulüne uygun tutulduğu, 6102 Sayılı Kanuna göre sahibi lehine delil olabileceği, davacı şirket tarafından incelenmek üzere sunulan yasal defterlerde ...'e ait cari hesap ekstresi, davacı ile olan işlemleri neticesinde hareket gören hesapları ve satış faturaları temin edildiği,

davacı ile davalı ...' in 2015 yılından da daha önce ticari iş ilişkisi içerisine bulundukları, iş ve işlemler neticesinde cari hesap şeklinde çalıştıkları, temin edilen faturalar ve cari hesap ekstresinde davalı ...'in davacı şirkete 207.309,49 TL borçlu olduğu görüldüğü, taraflar arasında yapılan sözleşmenin alt yüklenici taşıma sözleşmesi olduğu, taraflar arasındaki sözleşmeyi doğuran ana işin atık taşıma işi olduğu, davalı tarafından taşıma işinin sözleşmeye göre eksik ifa edildiği,

davacı şirketin talebinin cari hesap alacağından çok tarafların aralarında akdedilmiş olan alt yüklenici taşıma sözleşmesi yer alan edimini davalı tarafın eksik yerine getirmesinden kaynaklanan cezai şart ile ilgili olduğu, düzenlenmiş olan sözleşmenin 5.3 numaralı maddesine göre eksik taşıma yapılması durumunda en az 200 ton ve en fazla 350 ton atık taşınacağı, bir gün içerisinde 200 tonun aşağısında atık taşıması halinde eksik taşıdığı miktar üzerinden belirtilen formüle göre (eksik taşınan miktar x 20,00 TL Yükleme + Taşıma Bedeli) cezai şart hesaplanacağının belirlendiği,

davacı tarafın iddia ettiği atık eksik taşındığının ispata muhtaç olduğu, mahkeme tarafından eksik taşıma yapıldığının kabulü halinde, iddia edilen miktar için yapılan hesaplamanın doğru ve sözleşmeye uygun olduğu, söz konusu takibe dayalı asıl alacak rakamının cezai şart tutarı olarak hesaplanan 147.058,40TL olduğu ve davacı yan tarafından icra takibi yapıldığı, mahkeme tarafından eksik ifa edilen edimin kabulü halinde her iki tarafın tacir olması nedeniyle 3095 Sayılı Kanuna göre %9 üzerinden yapılan faiz hesaplamasına göre;

en son eksik taşınan gün olan 24/04/2015 ve icra takip tarihi olan 20/10/2015 tarihine kadar olan 179 gün için 6.490,71 TL ve 21/10/2015 ile dava tarihi olan 21/10/2015 tarihleri arasında geçen 636 gün için 23.061,98 TL faiz olmak üzere toplamda. 176.611,09 TL hesaplandığı ancak taleple bağlılık ilkesine göre 147.058,40TL anapara ve 1.692,18 TL faiz olmak üzere 148.750,58 TL istenebileceği görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Mustafakemalpaşa Ticaret Sicil Müdürlüğü, Esnaf Odası ve Vergi Dairesi Müdürlüğü yazı cevapları doğrultusunda davalının tacir olup olmadığının tespiti için aynı bilirkişiden alınan 16/07/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; kök rapordaki görüşlerinde bir değişiklik olmadığı, davalının tacir olduğu belirtilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşmenin 8.4 numaralı maddesine göre İstanbul mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili kılındığı anlaşılmış, tarafların tacir olması sebebiyle yetki sözleşmesinin geçerli olduğu değerlendirilmekle davalının icra dairesinin yetkisine ilişkin itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 208. madde.

Yazı veya imza inkarı madde kenar başlığı ile, "(1) Taraflardan biri, kendisi tarafından düzenlendiği iddia edilen bir belgedeki yazı veya imzayı inkar etmek isterse, sahtelik iddiasında bulunmalıdır; aksi halde belge, aleyhine delil olarak kullanılır. (2) Bir belgenin sahteliği iddia edildiğinde, belgenin mahkemeye verildiği tarih yazılıp mühürlenerek, saklanması için mahkemece gerekli tedbirler alınır.

(3) Bir belgenin sahteliğini iddia eden kimse, bunu aynı mahkemede ön sorun şeklinde ileri sürebileceği gibi, bu konuda ayrı bir dava da açabilir. (4) Resmi bir senetteki yazı veya imzayı inkar eden tarafın bu iddiası, ancak ilgili evraka resmiyet kazandıran kişiyi de taraf göstererek açacağı ayrı bir davada incelenip karara bağlanabilir.

Asıl davaya bakan hakim, gerekirse bu konuda imza veya yazıyı inkar eden tarafa, dava açması için iki haftalık kesin bir süre verir." hükmünü içermektedir. Davalı borca itiraz etmiş olmakla birlikte imza itirazı olmadığı ve dava sırasında da sözleşmedeki imzaya itiraz etmediği anlaşılmakla sözleşmenin taraflar arasında akdedildiği değerlendirilmiştir. Davamız konusu icra takibine konu alacak sadece sözleşmeye konu cezai şarta ilişkindir.

Taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşmenin 5.3 numaralı maddesine göre taşıyıcının, bir gün içerisinde yapacağı sefer sayılarına göre toplamda en az 200 ton ve en fazla 350 ton atık taşıyacağı ve bir gün içerisinde 200 tonun aşağısında atık taşıması halinde eksik taşıdığı miktar üzerinden belirtilen formüle göre (eksik taşınan miktar x 20,00 TL Yükleme + Taşıma Bedeli) cezai şart hesaplanacağı belirtilmiştir.

Davacı yanca, davalının sözleşmeye istinaden eksik atık taşıdığı ve bu anlamda cezai şartın gerektiği hususu ispat edilememiştir.Zira davacı yanca sunulan imzasız eksik taşıma günleri detay listesi adlı belgenin ispat gücü bulunmamaktadır.Davacı yanın bu hususta başkaca delil de bildirmediği nazara alınarak davacının davalı hakkında başlatmış olduğu icra takibinde, itiraz üzerine açmış olduğu itirazın iptali davasının reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. " gerekçeleri ile; " Davanın REDDİNE, ... "karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin evsel ve hayvansal katı atıkların toplanması, bertaraf edilmesi, işlenmesi, geri dönüştürülmesi ve bunlardan enerji elde edilmesi alanlarında hizmet sunmak üzere, Türkiye genelinde geri dönüşüm tesisleri ile faaliyet göstermekte olduğunu, Davalı ile müvekkili arasında, 08.02.2015 tarihli Alt Yüklenici Taşıma Sözleşmesi akdedilmiş olup, davalının, işbu sözleşmenin 5.3. maddesi kapsamında günlük minimum 200 ton atığı taşımayı taahhüt ettiğini, yine sözleşmenin 5.3. maddesi uyarınca 20,00 TL cezai şart ödemesinin taraflarca hükme bağlandığını, Bu kapsamda davalı yana,

müvekkil şirkete sözleşmede taahhüt ettiği taşımalarını yerine getirmediğinden toplamda 148.750,78 TL tutarında cezai şart ödemesi yapması gerektiğinin bildirildiğini, ancak davalı yanın, sözleşme uyarınca yapması gereken ödemeyi yapmaktan haksız şekilde kaçındığını, bu sebeple müvekkil tarafından sözlü şekilde ihtar edildiğini, ancak ilgili görüşmelerden olumlu bir sonuç alınamadığını, bunun üzerine müvekkil şirketin 01.09.2015 tarihinde Beşiktaş ...

Noterliği’nin ... yevmiye numarası ile davalıya cezai şartı ödemesi için ihtarname keşide edildiğini, davalının ihtarnameyi dikkate almaması üzerine 20.10.2015 tarihinde davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlatılmış olduğunu, Davalı yanın, salt ödemekten kaçınma gayesinin devamı niteliğinde haksız bir itiraz ile 27.10.2015 tarihli dilekçesi sonucunda başlattıkları icra takibinin durmasına sebep olarak müvekkil şirketin hak ettiği alacağına ulaşmasına engel olduğunu, davalının itirazlarının salt kötü niyet taşımakta olduğunu, bu sebeple 26.07.2016 tarihli dilekçeleri ile itirazın iptali davası açıldığını,

ancak eksik inceleme sonucunda eksik taşımaların kanıtlanamadığına karar verilerek davanın reddedildiğini, Taraflar arasında süregelen bir ticari ilişki olup taraflar arasındaki işbu ticari ilişkinin süregelen teamülleri, düzenlenen faturalar, cari hesap ve sair ticari kayıtlar ile de sabit olduğunu, Davalı borçlunun kötü niyetle, haksız şekilde öne sürdüğü itirazın iptali için açtıkları ancak eksik inceleme kapsamında reddedilen davanın tekrar incelenerek itirazın iptaline karar verilebilmesi için işbu istinaf dilekçesini sunmaları gereği doğduğunu beyanla.

İleri sürerek; yerel mahkeme kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılması ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın kabulü ile davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı icra takip dosyasına konu borca ilişkin yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, asıl alacağa temerrüt tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan avans faizi oranında faiz uygulanmasına, itiraz konusu alacağın %20’sinden az olmamak üzere davalı aleyhinde icra inkar tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; yük taşıması sözleşmesine dayalı cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılmış ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından süresinde kanun yoluna başvurulmuştur.

Dava; atık taşınmasına ilişkin sözleşmeye dayalı olup, TTK'nun 4/1-a maddesi uyarınca görevli mahkeme asliye ticaret mahkemeleridir. Dava konusu takip dosyası incelendiğinde; davacının davalı aleyhine 147.058,40-TL cezai şart, 1.692,18-TL işlemiş faiz toplamı 148.750,58-TL'nin tahsili amacıyla takip başlattığı, davalının süresinde yetkiye ve borca itiraz ettiği, duran takibe karşı hak düşürücü süre içerisinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece davalı yanın tacir olup olmadığının tespiti amacıyla Mustafa Kemalpaşa Ticaret Sicil Müdürlüğü ve Vergi Dairesi'ne ayrı ayrı yazı yazılmış, davalının gerçek kişi tacir olarak sicile kayıtlı bulunmadığı, 2011 yılından beri işletme hesabına göre defter tuttuğu bildirilmiştir. Vergi dairesinden gelen beyannameler sözleşmenin yapıldığı 2015 yılını kapsamamakta ise de.

2016, 2017, 2018 yıllarına ait gelir vergisi beyannameleri kapsamından davacının brüt satışları toplamının Vergi Usul Kanunu'nun 177/1 fıkrası uyarınca esnaf faaliyet sınırını aşmadığı, davalının tacir olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle mahkemece; davalının icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı, taraflar arasındaki 31/03/2015 tarihli sözleşmenin 8.4 maddesinde yer alan yetki kaydı nedeniyle reddedilmişse de, anılan yetki kaydı HMK'nun 17 maddesi uyarınca geçerli değildir.

Öte yandan varlığı iddia olunan takip ve dava konusu alacak sözleşmeye dayalı cezai şart alacağı olup, İİK'nun 50 maddesi atfı ile HMK'nun 10 ve TBK'nun 89 maddeleri uyarınca, davacı alacaklının yerleşim yeri icra daireleri yetkilidir. Davacının yerleşim yeri olan Şişli İlçesi, İstanbul icra dairelerinin yetki sınırları dahilinde kaldığından, davalının icra dairesinin yetkisine yönelik itirazının reddi kararı sonucu itibariyle yerindedir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 5.3 maddesi ile davalı, günlük en az 200 ve en fazla 350 ton atık taşımayı, bir gün içerisinde 200 tonun aşağısında atık taşıması halinde eksik taşınan miktar üzerinden, ton başına 20,00-TL cezai şart ödemeyi taahhüt etmiştir. Davacı tarafından bu maddeye dayalı olarak cezai şart talep edilmekte ise de; delil olarak sadece sözleşme, tebliğ şerhi bulunmayan ihtarname ve bir sayfadan ibaret eksik taşıma günleri detay listesi sunulmuştur.

Mahkeme gerekçesinde de belirtildiği üzere, sunulan listede ne davalı ne de davacının imzası bulunmamaktadır. Sözleşmenin 5.5 maddesinde; davalının her yükleme sonrası işverene ait kantarda atık tartımı yapacağı, davacı uhdesindeki kantar tartım fişlerinin haftalık olarak davalı ile paylaşılacağı düzenlenmiştir.

Dosyaya kantar tartım fişlerinin sunulmamış olması karşısında, davacının dayandığı, bir sayfadan ibaret imzasız ve içeriğinin denetlenmesi mümkün bulunmayan liste, eksik taşıma iddiasını ispata yeterli değildir. İncelenen davacı defter ve kayıtlarında da eksik taşıma iddiasını ispata yarar kayıt tespit edilmemiştir.

Yemin deliline de dayanılmamış olup, sözleşmenin 5.3 maddesine dayalı cezai şart alacağının varlığı ve miktarını ispat edemeyen davacının davasının reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Yukarıda izah edilen gerekçelerle; ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da saptanmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.