İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2022/870 K.2024/1750

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... A.Ş. ile davalı/borçlu arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmeleri uyarınca borçlu ... Şti.'ye kredi kullandırıldığını,diğer davalı ise sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını,adı geçen davalı/borçluların geri ödemelerini zamanında yapmaması üzerine müvekkili banka tarafından Genel Kredi Sözleşmesi'nin ilgili maddeleri uyarınca borçlu ...

Şti.'ye kullandırılan kredi hesabı kat edildiğini,bu husus, Beşiktaş ....Noterliği'nin 05.03.2020 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile borçlulara bildirilerek kat tarihi olan 29.01.2020 tarihi itibarı ile nakdi kredilerden doğan borcun ödenmesini, aksi takdirde davalı borçlular aleyhine yasal takibe geçileceği ihtar edildiğini, davalı/borçlu tarafça ihtara rağmen ödeme yapılmayınca ....

Sayılı dosyası ile ilamsız icra takip işlemi yapıldığını ve davalı, takibe, borca ve tüm ferilere itiraz etmiş borçlunun iş bu haksız itirazı neticesinde takibin durdurulmasına karar verildiğini, davaya esas teşkil eden ... sayılı icra takibine yapılan itirazların iptaline, kötü niyetli borçlular aleyhine %20' den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı banka tarafından davalılar aleyhine başlatılan irtirazın iptali davasına davalılar tarafından cevap verilmediği, ancak vekilleri aracılığı ile İcra Müdürlüğü'ne hitaben vermiş oldukları itiraz dilekçelerinde, şirketin ve yetkilisinin borcu bulunmadığını,borcun faizine ve oranına itirazda bulunduklarını bu nedenle yetkiye,borca borcun faizine ve faiz oranına ve tüm ferilerine itiraz etmekle beraber iş bu takibin durdurulmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 09/02/2022 tarih ve 2020/438 Esas - 2022/60 Karar sayılı kararında.

"Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmış, 21/04/2021 tarihli ara karar ile iddia ve savunma hudutları doğrultusunda dosya içeriği delil ve belgeler üzerinde davacının alacağının varlığının ve miktarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.08/08/2021 tarihli raporunda bilirkişi; davacı banka ile davalı asıl borçlu ....Şti. arasında, 18.04.2017 tarihinde 500.000.00 TL limitli, Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı,

davalı kefil söz konusu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığından doğan tüm borçlardan 500.000.00 TL kefalet limiti kapsamında sorumlu olduğu, davacı banka Taksitli (Ticari alacağına ilişkin, davalıların .... sayılı takip dosyasına yapımış oldukları İtiraz nedeniyle yapılan hesaplamalar neticesinde davacı bankanın davalılardan mahkememizce kabul edilmesi halinde 12.03.2020 takip tarihi itibarı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile 138.426.95 TL asıl alacak 497.15TL işlemiş faiz 21.437.47TL takip öncesi işlemiş akdi faiz 276.91 TL masraf olmak üzere toplam 161.710.36 TL alacaklı olduğu,

138.426.095 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %36.94 - temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSM nin davalıdan istenebileceği, 1.071.88 TL diğer masrafın dayanağı sunulmadığından hesaplamaya dahil edilmemiş olduğu sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmiştir. Dava, İİK mad.

67'ye dayalı olup davalı tarafın hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. ... sayılı takip dosyasında davacı tarafın 138.828,38 TL asıl alacak, 21.437,47 TL akdi faiz, 8.028,67 TL işlemiş faiz, 1.017,88 TL diğer masraflar, 276,91 TL masraf olmak üzere toplam 169.643,31 TL alacağın ve asıl alacağa yıllık %9,75 değişen oranlarda ticari faiz yürütülmek suretiyle tahsili istemi ile ilamsız takip yolu ile icra takibinde bulunulduğu ve fakat davalının borca itirazı sonucu icra takibinin İİK'nın 66. maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır.

İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine göre bu itirazın iptali davasının İİK mad. 67'de öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; açılan dava Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan alacak nedeniyle başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali davası olup davacı banka ile davalılardan asıl borçlu ....

Şti. arasında 500.000,00TL bedelli genel kredi sözleşmelerinin imzalandığı, söz konusu sözleşmeye ...’ın 500.000,00TL sözleşme limiti itibariyle müşterek borçlu/müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, davalılardan kefilin kefalet miktarını kendi eliyle yazdığı ve imzaladığı, gözetilerek TBK m. 583 vd. Hükümlere uygun olarak davalılar ile banka arasında yasal şartlara uygun olarak geçerli bir kefalet sözleşmesinin bulunduğu dosya kapsamı ile sabittir.Davalı asıl borçlu şirket tarafından davaya karşı cevap dilekçesi sunmadığı, takibe karşı sunmuş oldukları itiraz dilekçesinde, faiz miktarına ve oranına itiraz ettikleri görülmektedir.

Diğer davalı , müteselsil kefilin cevap dilekçesinde borcun ödendiğini ve buna ilişkin belgeleri sunacaklarını ileri sürmüştür.Taraflar arasındaki GKS imza ve yazı inkarında bulunulmadığı anlaşıldığından davanın itirazın iptali olması nedeniyle niteliği gereği itiraz kapsamında inceleme yapılması için dosyada bilirkişi incelemesine yönelik ara karar kurulmuştur.Bu kapsamda aldırılan 08/08/2021 tarihli bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun denetime elverişli olduğu anlaşılmıştır.Davacı banka, Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan borç ödenmediğinden davalılara Beşiktaş ...

Noterliği'nin 05/03/2020 tarih ... yevmiye sayılı kat ihtarı göndermiş olup davalı asıl borçluya 19/03/2020 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede verilen 1 günlük sürenin sonunda 21/03/2020 tarihinde temerrüde düştüğü, diğer davalı müteselsil kefile gönderilen tebligatın iade olması nedeniyle icra takip tarihinde temerrüde düştüğü tespit edilmiştir.Davalılar, ihtara rağmen kredi borcunu ödemediklerinden, davacı,.. sayılı dosyası ile icra takibi yapmış, anılan takibe davalılar itiraz ettiğinden takip durmuş, davacı da itirazın iptalini,

takibin devamını talep etmiştir.Dava konusu 06/04/2012 tarihli Genel Kredi Sözleşmeleri ve davalı kefilin kefaleti hukuken geçerli olup, TBK'nun 581 ve devamı maddelerine uygundur. Davalıların kat ihtarına rağmen kredi borcunu ödemedikleri açıktır.

Davacı bankanın alacak miktarının tespiti için dosyadaki belgeler ve banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, borçlu ve kefil yönünden her ne kadar temerrüt tarihleri farkı olsa da davacı bankanın, asıl borçlunun ihtarnamede ödemesi için verilen süre (temerrüt 21/03/2020 tarihinde) dolmadan, davalılara hakkında 12/03/2020 tarihinde takip başlattığı, temerrüt nedeniyle oluşan faizin davalılar için 12/03/2020 tarihi dikkate alınarak hesaplanması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda davalı taraflarca ödemeye ilişkin herhangi bir belge bunulmadığı, bankacı bilirkişinin 08/08/2021 tarihli raporunun bu haliyle yasaya uygun olup denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşıldığından, Mahkememizce kabul edilmiş ve davanın kısmen kabulü ile İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davalıların yaptıkları itirazların KISMEN iptali ile,takibin 138.426,95-TL asıl alacak, 21.437,47-TL takip öncesi işlemiş akdi faiz, 497,15-TL işlemiş faiz,

276,91-TL BSMV olmak üzere 161.710,36-TL toplam alacağın takip tarihinden itibaren 138.426,95-TL asıl alacak % 36,94 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisi yürütülmek suretiyle devamına ve ayrıca asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir."gerekçesi ile,

'' Davanın Kısmen KABULÜNE,.... sayılı takip dosyasında davalıların yaptıkları itirazların KISMEN iptali ile,Takibin 138.426,95-TL asıl alacak, 21.437,47-TL takip öncesi işlemiş akdi faiz, 497,15-TL işlemiş faiz, 276,91-TL BSMV olmak üzere 161.710,36-TL toplam alacağın takip tarihinden itibaren 138.426,95-TL asıl alacak % 36,94 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Kabul edilen asıl alacağın % 20 si oranında 27.685,39 TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine,

davalılardan tahsiline, '' karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme dosyasında davanın kısmen kabulüne karar verildiğini; iş bu kararın reddedilen kısım yönünden usul ve yasaya aykırı olmakla kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, Mahkemece alınan bilirkişi raporunun hükme esas alındığını ve davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, ancak raporun eksik hususlar içerdiğini; bilirkişinin 1071,88 TL masrafın dayanağı olmadığından bahisle hesaplamaya dahil etmediğini;

belirtilen masrafların takip dosyasında mevcut olup bilirkişi tarafından incelenmediğini, taraflarınca yerinde inceleme talebinde bulunulduğunu ve bilirkişinin istediği belge ve bilgilerin temin edildiğini; eksik masraf oluğu bilgisinin bilirkişi tarafından verilmiş olması halinde iş bu eksikliğin de tamamlanabileceğini, Ayrıca bilirkişinin işlemiş faiz hesaplaması yaparken faiz oranı %36,94 olarak hesaplaması gerekirken %18,47 faiz oranı üzerinden hesaplayarak müvekkilin alacağını eksik hesapladığını,

hesaplamalarda yapılan hatalardan kaynaklı olarak müvekkilin alacağının eksik hesaplanmış olup davanın reddine ilişkin kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, mahkemece ret ve kabul oranlarını dikkate alarak davalı vekili lehine nispi vekalet ücretine hükmedildiğini ancak yukarıda izah edildiği üzere mahkemece verilen red kararı usul ve yasaya aykırı olmakla reddedilen kısmın kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini,

İleri sürerek, yukarıda izah edilen ve mahkemece re'sen dikkate alınacak nedenlerle; yerel mahkeme kararının kısmen red kararının kaldırılması ile davanın kabulüne karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava genel kredi ve kefalet sözleşmesinden doğan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun toluna başvurulmuştur.

Mahkemece, takip dosyası, genel kredi ve kefalet sözleşmesi, kat ihtarı ve tebliğ şerhleri, hesap ekstresi dosya arasına alınarak bankacı bilirkişi marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bilirkişi tarafından davalı kefil ile dava dışı kredi lehtarı aleyhine kat ihtarının tebliği beklenmeksizin takibe geçildiği, kat ihtarının kredi lehdarına takipten sonra tebliğ edildiği, davalı kefile ise tebliğ edilemeden iade edildiği belirtilerek,

kat tarihinden takip tarihine dek kat ile muaccel olan kredi taksitleri bakımından akdi faiz hesabı yapılmış, akabinde davacının davalı kefilden takip tarihi itibariyle 138.426,95-TL asıl alacak, 21.437,47-TL takip öncesi işlemiş akdi faiz, 497,15-TL işlemiş faiz, 276,91-TL masraf alacağı bulunduğu, 1.071,88-TL masraf alacağının belge olmadığından hesaplamaya dahil edilmediği belirtilmiş, mahkemece davanın kısmen kabulü ile takibe yapılan itirazın 138.426,95-TL asıl alacak, 21.437,47-TL takip öncesi işlemiş akdi faiz, 497,15-TL işlemiş faiz, 276,91-TL BSMV olmak üzere toplam 161.710,36-TL yönünden iptaline karar verilmiştir.

Ne var ki hesaplamanın sehven hatalı yapıldığı, mahkemece kabul edilen tutar toplamının esasen 160.638,48-TL olduğu anlaşılmıştır.Dava konusu takip dosyası kapsamından, davacının davalı ile dava dışı kredi lehdarı aleyhine 12/03/2020 tarihinde 138.828,38-TL asıl alacak, 21.437,47-TL takip öncesi işlemiş akdi faiz, 8.028,67-TL işlemiş temerrüt faizi, 1.071,88-TL diğer masraf, 276,91-TL masraf kalemleri toplamı 169.643,31-TL alacağın, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %36,94 oranında işletilecek temerrüt faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız takip başlattığı,

dava dışı kredi lehdarı ... firması tarafından takibe itiraz edilmediği, davalı kefil tarafından yasal sürede yapılan itiraz üzerine davalı yönünden takibin durduğu anlaşılmıştır.

Dosyaya mübrez kat ihtarı ve tebliğ şerhleri incelendiğinde, davacı banka tarafından hesabın 05/03/2020 tarihinde kat edildiği, 06/03/2020 tarihli borcun bir gün içerisinde ödenmesi uyarısını içeren kat ihtarının kredi lehdarı şirkete 19/03/2020 tarihinde tebliğ edildiği, davalı kefile ise hiç tebliğ edilemediği anlaşılmıştır.TBK'nun 586/2 fıkrası uyarınca; kefil aleyhine takip koşulu oluşmamış ve mahkemece bu hususun re'sen nazara alınması zorunlu ise de, bilirkişi raporu ile tespit edilip mahkemece kabul edilen alacak tutarına yönelik davalı tarafından istinaf başvurunda bulunulmadığından,

mahkemece kabul edilen tutar davalı yönünden kesinleşmiş olup, bu eksiklik eleştirilmekle yetinilmiştir.Davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde, bilirkişi tarafından masraf dahil hesaplanan 161.710,36-TL alacak esas alınarak davanın kabulüne karar verilmesi talep edilmiş, takipte istenen işlemiş faiz tutarı ile bilirkişi raporunda hesaplanan işlemiş faiz tutarı arasındaki farka yönelik herhangi bir itiraz ileri sürülmemiştir.

Bu nedenle bilirkişi raporunda tespit edilen, mahkemece de hükme esas alınan işlemiş faiz tutarı bakımından davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gibi, bilirkişi tarafından takiple temerrüde düştüğü kabul edilen davalı kefil yönünden takip tarihine dek akdi faiz işletilmiş olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Öte yandan, takibe konu edilen 1.071,88-TL masraf alacağının dayanağını ispat yükü davacı üzerinde olup, yargılama sırasında bu alacağın varlığını ispata yarar herhangi bir delil ileri sürülmemiş olduğundan, davacın yanın işlemiş faiz ve masraf tutarına yönelik istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Sonuç itibariyle; ilk derece mahkemesi kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, kamu düzenine aykırılık da mevcut olmadığı anlaşılmakla, davacı yanın istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiştir.