İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2023/887 K.2023/1573

İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil bankanın müşterisi olan ...'ya ait ... IBAN numaralı emekli maaşı hesabından 13.08.2014 tarihinde usulsüz işlemler gerçekleştirildiğini, ...'nun vadeli hesaplarındaki ve döviz hesaplarındaki mevduatları, ... iban numaralı emekli maaşı hesabına aktarıldığını ve ...'nun mezkur hesabında biriken toplam 22.200,00-TL, ...'ın ... Bankası A.Ş. Nezdinde bulunan ...

IBAN nolu hesabına eft yöntemi ile transfer edildiğini, söz konusu işlemin 13.08.2014 tarihinde 78.188.40.104 IP numarası üzerinden ve ...'nun müvekkili banka nezdinde kayıtlı ... numaralı cep telefonuna gönderilen tek kullanımlık SMS doğrulama şifresi ile gerçekleştirildiğini, dava dışı ...'nun şikayeti sonucu ..., ... aleyhine Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame düzenlendiğini ve kamu davası açıldığını, müvekkilline karşı açmış olduğu tazminat davasının müvekkili aleyhine sonuçlandığını, Bakırköy 5.Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/31 E. 2017/496 K. gereğince başlatılan İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesi ... E. sayılı dosyasına toplam 40.739,03-TL ödeme yapılmak zorunda kalındığını, akabinde müvekkili tarafından ..., ... aleyhine rücuen tazminat talepli İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi 2018/441 E. sayılı dosyasının ikame edildiğini dosya derdest olduğunu, suçun gerçekleştiği 13.08.2014 tarihinde ... numaralı hattın kayıtlı olduğu operatörün ... Hizm.

A.Ş. olduğunun savcılık dosyası ile tespit edildiğini, müvekkilinin zararının oluşmasında operatörün de kusurlu olduğunu, davalının kusuru sonucunda meydana gelen zararın davalıdan tahsili talepli işbu rücuen tazminat davasının İstanbul 4.Asliye Hukuk Mahkemesi 2018/441 E.sayılı davası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ettiklerini, müvekkili bankanın ...'ya ödemek zorunda kaldığı 40.739,03.-TL tazminat bedelinin 40.170,00.-TL'sinin 24.07.2018 tarihinden, kalan 596,03.-TL'sinin 02.08.2018 tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili ile birlikte davalıdan tahsilini,

yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahsilini talep ve dava ettiği görüldü.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 07/03/2023 tarih ve 2023/132 Esas - 2023/155 Karar sayılı kararı ile; " İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 12/11/2021 tarih ve 2021/649 E.- 2021/391 K. sayılı, Ticaret Mahkemeleri'nin görevli olduğuna ilişkin verilen görevsizlik kararının, davalı yanca istinaf edildiği ve İstanbul BAM 13. HD.'nin 10/11/2022 tarih, 2022/837 E.-2022/1648 K. sayılı kararı ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile,

dosyanın, 20/02/2023 tarihinde mahkememize tevzi edildiği ve mahkememizin2023/132 esasına kaydedildiği ve yargılamaya devam edildiği anlaşıldı.09/12/2018 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5'inci maddesinden,

sonra gelmek üzere eklenen maddeye göre;Madde 5/A-(1) Bu Kanunun 4. maddesinde verdiğinde kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şarttır.Yine 7155 sayılı kanunun 22. maddesi ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 3'ncü maddesinin birinci fıkrasına eklenen "Şu kadar ki dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A maddesi hükmü saklıdır." cümlesi ile arabuluculuk kapsamındaki uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvuru zorunludur.Yine 7155 sayılı kanunun 23. maddesi ile 6325

sayılı Kanunun Dördüncü bölümünden sonra gelmek üzere. "Dava şartı olarak Arabuluculuk" başlığıyla eklenen Beşinci Bölüm ve maddeye göre. "Dava şartı olarak arabuluculuk MADDE 18/A-(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. Dava şartı arabuluculuk sürecinin, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115.

Maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, gider avansı yatırılmasında veya gerekli hallerde teminat gösterilmesinde olduğu gibi tamamlanabilen bir dava şartı eksikliği olarak düzenlenmediği görülmektedir. Bir başka ifadeyle, dava şartı noksanlığının giderilmesi ve arabulucuya başvurulması için mahkemece davacıya süre verilmeyecektir.

(İstanbul 13 BAM Hukuk Dairesi 15/12/2020 tarih, 2020/1754 E.-2020/1467 K. sayılı kararı) Somut olayda, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanak aslı veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğinin dava dilekçesinde yer almadığı anlaşıldığından, 21/02/2023 tarihli mahkememiz ara kararı ile, davacı vekiline, arabuluculuk son tutanak aslını dosyaya sunması için 1 haftalık kesin süre verilmiş, davacı vekiline 27/02/2023 tarihinde tebliğ edilen ihtarlı tebligata istinaden süresi içerisinde arabuluculuk son tutanak aslı dosyaya sunulmamıştır.

Dava dilekçesi ile birlikte ve verilen kesin süre içerisinde davacı yanın son tutanak aslı veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğinin sunulmadığı anlaşılmakla, davanın, dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. " gerekçeleri ile;

" 1-7155 sayılı Kanunun 20.maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa eklenen 5/A maddesi ve 7155 sayılı kanunun 23.maddesi ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa eklenen 18/A-2.maddesi uyarınca , davanın TTK'nun 5/A., 6325 sayılı Kanunun 18/A-2., HMK'nun 114/2 ve 115/2.maddeleri uyarınca DAVA ŞARTI YOKLUĞU NEDENİYLE USULDEN REDDİNE, ... " karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle. Müvekkil banka müşterisi olan ...'ya ait ... IBAN numaralı emekli maaşı hesabından 13.08.2014 tarihinde usulsüz işlemler gerçekleştirilmiş olduğunu, ...'nun vadeli hesaplarındaki ve döviz hesaplarındaki mevduatlarının, ... iban numaralı emekli maaşı hesabına aktarıldığını ve ...'nun mezkur hesabında biriken toplam 22.200,00-TL'nin, ...'ın ... Bankası A.Ş. nezdinde bulunan ...

IBAN nolu hesabına EFT yöntemi ile transfer edilmiş olduğunu, Söz konusu işlemin 13.08.2014 tarihinde 78.188.40.104 IP numarası üzerinden ve ...'nun müvekkil banka nezdinde kayıtlı ... numaralı cep telefonuna gönderilen tek kullanımlık SMS doğrulama şifresi ile gerçekleştirilmiş olduğunu, Dava dışı ...'nun;

-Şikayeti sonucu ... ile ... aleyhine Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame düzenlendiğini ve kamu davası açılmış olduğunu, -Müvekkile karşı açmış olduğu tazminat davasının müvekkil aleyhine sonuçlandığını, Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/31 E - 2017/496 K. sayılı kararı gereğince başlatılan İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ...

E. sayılı dosyasına toplam 40.739,03-TL ödeme yapılmak zorunda kalındığını, Suçun gerçekleştiği 13.08.2014 tarihinde ... numaralı hattın kayıtlı olduğu operatörün ... Hizm. A.Ş.

Olduğu hususunun savcılık dosyası ile tespit edilmiş olduğunu, müvekkil zararının oluşmasında operatörün de kusurlu olduğu hususunun aşikar olduğunu, İzah edilen sebeplerle davalının kusuru sonucunda meydana gelen zararın davalıdan rücuen tahsili talepli işbu haksız fiilden doğan zararın rücuen tazminat davasının ikame edilmiş olduğunu, İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 12.11.2021 tarih ve 2021/649 E.- 2021/391 sayılı kararı ile.

"Somut olayda; davacı bankanın müşterisi olan dava dışı ...'ya ait emekli maaşı hesabından usulsüz olarak Eft yöntemi ile gerçekleştirilen para transfer işlemlerinin, ...'nun cep telefonuna gönderilen tek kullanımlık SMS doğrulama şifresi ile gerçekleştirildiği, ...'nun şikayeti neticesinde açılan kamu davası ve tazminat davaları neticesinde davacı tarafından ...'ya yapılan ödemenin abonelik işleminin tarafı olan davalıdan tahsilinin talep edildiği anlaşılmaktadır.

Davacının yapmış olduğu ödeme nedeniyle ...'ya halef olduğu bu nedenle rücu isteminde bulunduğu sabit olup, halefiyet kuralı gereği davacı selefinin haklarına halef olacağından; davalı GSM sirketi ile dava dısı ... arasında varolan abonelik ilişkisinden kaynaklı iş ve işlemler nedeniyle çıkacak uyuşmazlıklarda uygulanması gereken hukuki düzenlemelerin halef konumunda olan davacıya da bağlayacağı gözetilerek, dava dışı ...'nun tüketici konumunda bulunması,

davalının ise abonelik hizmeti sunan satıcı/sağlayıcı konumunda bulunması nedeniyle davanın tüketici mahkemesinde görülmesi gerektiği kanaatine" vararak halefiyet ilişki gereği dosyanın Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar verdiğini, Kararın davalı vekili tarafından istinaf edildiğini, İstanbul BAM 31. Hukuk Dairesi'nin 10.11.2022 tarih ve 2022/837 E - 2022/1648 sayılı kararıyla.

Davacı ve davalı şirket tacir olduğu gibi yasal düzenlemede belirtildiği üzere, Uyuşmazlık, davacı bankanın ve davalı şirketin ticari işletmeleriyle ilgilidir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 5. maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava konusu şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesinin tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlemlerine bakmakla görevli olduğu düzenlenmiştir.

Anılan maddenin 3. fıkrasında ise asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişinin görev ilişkisi olduğu, bu durumda göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağına yer verilmiştir.

Davacı halefiyet ilkesi uyarınca değil, banka zararının oluşmasında haksız fiil failleri ile birlikte davalının da kusurlu olduğu iddiası ile dava açtığından, yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, Uyuşmazlığın çözümünde Asliye Ticaret Mahkemeleri görevlidir. Bu hali ile mahkemece görevsizlik kararı verilmesi yerinde olmakla birlikte gerekçe yerinde olmadığı gibi görevli mahkeme de doğu belirlenmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Davalının istinaf başvurusunun usulen KABULÜ ile.

İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 12/11/2021 tarih ve 2021/649 Esas - 2021/391 Karar sayılı kararının HMK' nın 353/1-a3 ve 353/1-b2 maddeleri gereğince KALDIRILMASINA, 2-Kayıtların kapatılarak dosyanın görevli ISTANBUL ASLIYE TICARET MAHKEMELERI'NE gönderilmek üzere kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine KESİN karar vermiş olduğunu, Anılan BAM kararı kesin nitelikle olduğundan temyiz edemediklerini, Asliye Ticaret Mahkemesinde yargılamanın görülmeye başladığını, uyuşmazlığın bu kez de ticari dava olarak kabul edildiğini ve arabuluculuk tutanağının ibrazına karar verilmiş olduğunu, arabuluculuk tutanağının arz edilemediğini,

neticeten İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 07.03.2023 tarih ve 2023/132 E.- 2023/155 sayılı ilamı ile "dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine" karar vermiş olduğunu, İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 07.03.2023 tarih ve 2023/132 E- 2023/155 sayılı ilamının usul ve yasaya aykırı olup kaldırılması gerektiğini, Şöyle ki.

Huzurdaki uyuşmazlığın temelinin TBK m.49 haksız fiile dayanmakta olup gerekli önlemleri almayan operatörün kusur sorumluluğu söz konusu olduğundan işbu hususta ticari işten bahsedilmesinin söz konusu olmadığını, Davalı operatör gerekli güvenlik önlemlerini almış olsa idi ne abonesinin ne de müvekkil bankanın zarara uğramayacak olduğunu, Haksız fiilden kaynaklı tazminat davasının;

bir kişinin kusurlu ve hukuka aykırı davranışından dolayı zarar gören kimsenin, zararlarının giderilmesi istemi olduğunu, Haksız fiilin TBK m.49da düzenlenmiş olup "kusurlu ve hukuka aykırı davranış" olarak tanımlanmış olduğunu, dolayısıyla TTK hükümlerine tabi olmayan bir hususun sırf tarafların tacir olduğu kanaati ile ticari iş sayılmasına da olanak bulunmamakta olduğunu, Yine uyuşmazlığın tarafların ticari işletmeleri ile ilgili olmayıp davacı bankanın müşterisi ile davalı operatörün abonesi arasındaki temel ilişkiden doğmakta olduğunu,

İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkmeesi'nin de 12.11.2021 tarih ve 2021/649 E- 2021/391 sayılı kararı ile aynı hususa işaret etmiş olduğunu, İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin yukarıda arz edilen gerekçesine aynen katılmakla "talebin tazminat" olduğundan bahisle uyuşmazlığa vücut veren temel ilişkilerin göz ardı edilmesinin mümkün olmadığını,

Keza tam tersi olsa müvekkil banka yahut davalı operatör müşterisine/ abonesine başvurmak istese görevli mahkemenin bir tarafın tacir olmasından değil, aradaki temel ilişki gözetilerek tespit edilecek olduğunu, Arz edilen sebeplerle TTKda düzenlenmemiş, TBK m. 49 haksız fiil hükümlerine dayanan ve tarafların işletmelerinden değil müşterileri ile aralarında doğan temel ilişkiden kaynaklı tazminat davasının ticari iş sayılması mümkün olmadığı gibi arabuluculuk dava şartına da tabi olmadığı hususunun aşikar olduğunu,

işbu sebeple İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07.03.2023 tarih ve 2023/132 E- 2023/155 sayılı ilamının istinaf incelemesi neticesinde ortadan kaldırılmasını talep ettiklerini beyanla. Açıklanan ve re'sen tespit edilecek sebeplerle. İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi Mahkemesi'nin 07.03.2023 tarih ve 2023/132 E- 2023/155 sayılı ilamının istinaf incelemesi neticesinde ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava; davacı bankanın dava dışı müşterisine ait hesabından davalı operatör şirketine kayıtlı cep telefonu hattına gelen sms doğrulama işlemi ile bilgisi dışında yapılan para transfer işlemi sebebiyle bankanın müşterisine ödeme yapmasından dolayı uğradığı zararın kusurlu olduğu iddia edilen davalıdan tahsili talebine ilişkindir.İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 12/11/2021 tarih, 2021/649 esas ve 2021/391 karar sayılı ilamı ile Mahkemenin görevsizliğine ve İstanbul Tüketici Mahkemeleri'nin görevli olduğuna karar verildiği,

kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 10/11/2022 tarih, 2022/837 esas ve 2022/1648 karar sayılı ilamı ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun usulen kabulü ile iş bu yargılamada İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğuna kesin olarak karar verildiği görülmüştür.

Mahkemece davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK'nın 5/A/1 maddesine göre Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.6325 sayılı HUAK'nun 18/A/2 maddesi "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." hükmünü içermektedir.

Somut davada; davacı vekili, davacı bankanın dava dışı müşterisine ait hesabından davalı operatör şirketine kayıtlı cep telefonu hattına gelen sms doğrulama işlemi ile bilgisi dışında yapılan para transfer işlemi sebebiyle bankanın müşterisine ödeme yapmasından dolayı uğradığı zararın kusurlu olduğu iddia edilen davalıdan tazmini ve tahsilini talep etmiş olup, bu haliyle dava konusu tazminat talebi TTK'nın 5/A/1 maddesi uyarınca arabuluculuk dava şartına tabidir.

Mahkemece davacı vekiline arabuluculuk son tutanağının aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin ibraz edilmesi için bir haftalık kesin süre verilerek adına ihtaratlı davetiye çıkarılmış ve davetiye usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir. Ancak davacı vekili tarafından ara kararın gereği yerine getirilmemiş ve görevsiz Mahkemede dava açılmadan önce arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği anlaşılmıştır.

Bu sebeple Mahkemece davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olup, aksi yöndeki davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi karar ve gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.