İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2023/916 K.2023/891

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalı ile davalının sahibi olduğu ... Kurum koldu ...

Anaokulunun 625.000 TL karşılığında davacıya devredildiğini buna istinaden 01/08/2022 tarihli protokol imzalandığını, protokol gereği 400.000 TL nakit ödeme yapıldığını, davacıya 41.300 TL'sini okulun dış boyasının yapıldığını, 17.700 TL'sini çit boyası ve onarımı yapıldığını, 59.000 TL danışmanlık bedeli ödemesi yapıldığının taahhüt edildiği ve 5.600 TL'sini su arıtma cihazı alınarak okula taktırıldığını, davalı, davacıya yapılan nakit ödemeleri ile borçlarını ödediğini ve davalının ruhsatını üzerine aldığını, davalının daha sonrasında okulu devretmekten vazgeçtiğini, taraflar arasındaki protokol ile sebepsiz zenginleştiğini,

nakit para kaybettiğini, itibar kaybettiğini, okulun bedelinin iki katına çıktığını, davalıya Üsküdar ...Noterliğinin 28/11/2022 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile keşide edilerek davacıya 789.350 TL'sini ödeme yapılması ihtar edildiğini, davalı vasıtasıyla Kadıköy ...Noterliğinin 2/12/2022 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ederek protokolü davacı tarafından ödemelerin tamamının yapılmaması nedeniyle fesih ettiğini ve protokol gereği kendilerine ödenen 400.000 TL'sinhi 5/12/2022 tarihinde geri ödeyeceğini, 06/12/2022 tarihinde 200.000 TL ve 13/12/2022 tarihinde de 100.000 TL ödeme yapıldığını,

davacının okulu devir almak için gereken miktarın 1.250.000 TL olduğunu, ancak 625.000 TL zarara uğradığını, davacının uğradığı maddi zararlar ve 50.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 423.890 TL'nin 03/12/2022 tarihinden itibaren reeskont avans faizi ile davalıdan tahsilini, ileride doğacak zararların engellenmesi amacıyla davalının sahibi bulunduğu ... Kurum koldu ...

Anaokulunun ruhsatına ihtiyati haciz konmasını, vekalet ücretini davalıya yükletilmesini talep etmektedir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 17/03/2023 tarih 2022/1032 Esas 2023/251 Karar sayılı kararında; ".....6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1-a maddesine göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın bu kanundan doğan hukuk davaları ticari dava sayılmaktadır.

Davanın konusunu oluşturan kazı nedeniyle hasarın oluşması bakımından tarafların tacir olması nedeniyle ticari nitelikteki davadır.

TTK 5/A maddesi 1. fıkrasında arabulucuya başvurulmasının dava şartı olarak düzenlendiği, davanın arabulucuya başvurulmadan açıldığı ve arabulucuya başvuru şartı mahiyeti gereği sonradan tamamlanamayan özel dava şartlarından olduğu anlaşılmakla, Nihayetinde arabuluculuk son tutanağın dosyada bulunmamasından ötürü, davanın 6325 sayılı Yasa’nın 18/A-2 maddesine göre davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir..."gerekçesi ile,

1-Davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, 2-Alınması gereken 179,90 TL maktu karar ve ilam harcının, peşin alınan 7.238,99 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 7.059,09 TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde yatırana iadesine, 3-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, yerel mahkemece davanın usulden reddine karar verildiğini ancak lehlerine vekalet ücretine hükmedilmediğini, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 7. Madde 2. Bendi ' Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur. '' hükmüne aykırı olduğunu,

İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, davalı müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasında imzalanan anaokul devri ön protokol sözleşmesi uyarınca davalı tarafa ödeme yapıldığı halde davalının işletme devrini yapmadığı ve davalı tarafından sözleşmenin haksız olarak feshedildiği iddiasıyla uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, yukarıdaki gerekçeyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Uyuşmazlık, Mahkemece davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine yönelik verilen kararın usul ve yasaya, dosya kapsamına göre yerinde olup olmadığı noktasındadır.Davalı vekilinin lehlerine vekalet ücretine hükmedilmediğine yönelik istinaf sebebi incelendiğinde,AAÜT.

5/1 maddesinde; '' (1) Hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır,'' hükmü uyarınca avukatın celselere katılması avukatlık ücretinin verilmesi için ön koşul olmayıp, taraf vekili olarak vekaletnamesini sunması tarifeler uyarınca hak ettiği ücretin tamamını kazanması için yeterlidir,'' hükmü düzenlenmiştir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7.maddesinde.

“Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret” başlığını taşımakta; maddenin 2.fıkrasında ise “davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesi bulunmaktadır.

Tarifenin 2. Kısmının 2. bölümünde yazılı Av. ücreti maktu olup karar tarihi itibariyle 9.200,00 TL' dir. Şu hale göre tarifenin açıklanan 7/2.maddesi hükmü gereğince; konusu para veya para ile değerlendirilmesi mümkün bulunan davanın dava şartlarından birinin bulunmaması (noksan olması) nedeniyle usulden reddine ilişkin kararda, vekalet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilir; ancak, bu nispi vekalet ücretinin miktarı, maktu vekalet ücretini geçemez.

(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 12.2.2014 tarih, 2013/385 E., 2014/100 K. sayılı kararı) Somut olayda, davalı vekili tarafından karar tarihinden önce 23/02/2023 tarihinde dosyaya vekaletname ibraz edildiği ve dava şartı yokluğundan reddedilen işbu davada, davalı kendisini vekille temsil ettirmiş olup karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.' nin 7/2 maddesindeki düzenleme uyarınca davalı lehine maktu vekalet ücretini geçmeyecek şekilde nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken anılan husus nazara alınmaksızın vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru görülmemiş ve davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmüştür.

Sonuç itibariyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkeme kararının vekalet ücreti yönünden HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak; davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine, davalı lehine AAÜT 7/2 maddesi gereğince tarife hükümlerine göre maktu vekalet ücretini geçmeyecek şekilde nisbi vekalet ücretine hükmedilmesine dair karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL harcın dava açılırken peşin olarak yatırılan 7.238,99.TL harçtan mahsubu ile bakiye 7.059,09.TL harcın talep halinde davacıya iadesine, 3-Davacının yapmış olduğu yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına, 5-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca takdir olunan 9.200,00.TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, 6-Artan gider avansı bulunduğu takdirde talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN

7-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 8-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 492,00.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 69,00.TL dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi'ne gidiş-dönüş gideri olmak üzere toplam: 561,00.TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Artan gider avansı olması halinde, talep halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine, 10-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 25/05/2023 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.