İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/1029 K.2019/552

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul- kısmen reddine ilişkin olarak verilen karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Türkiye’den Dhaka/Bangladeş’e yapılan taşımanın konşimento talimatında belirtilen sevk adresine yapılamaması nedeniyle taşıma konusu ürünlerin zayi olduğunu ileri sürerek, uğramış olduğu 118.095,925 TL (45.486,24 USD * 2.5963 TL) maddi zararın davalı şirketten tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili savunmasında özetle.

Montreal Konvansiyonu'nun 31/2. maddesinde öngörülen 21 günlük süre içinde taşıyıcıya ihbarda bulunup bulunulmadığının araştırılmasını istediklerini, hak düşürücü sürelerde ihbarda bulunulmamış ise davanın reddi gerektiğini, müvekkili şirketin davacının uğramış olduğunu iddia ettiği zararlardan hiç bir şekilde sorumlu olmadığını belirterek, davanın süre ve esas yönünden reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesi 02/04/2018 tarihli, 2015/341 Esas - 2018/325Karar sayılı kararında; "...Tüm dosya içeriğinden yanlar arasında bir kısım tekstil ürünün Türkiye'den Pakistan'a taşınması için anlaşma olduğu, malın Pakistan Karachi yerine Bangladeş Dhaka'ya taşındığı, her ne kadar davalı yanca bu hatanın davacının taşıma yerini değiştirmesinden doğduğu bu konuda e- yazışmalar bulunduğu iddia olunsa da; yükleme senedinin davalı yanca hazırlanmış olup açıkça alıcı adresi Karachi olarak gösterilmesi karşısında artık davacı sorumluluğundan söz edilemeyeceği;

davalının 17/10/2014 tarihli air way bill evrakında varış havalimanı Dhaka Bangladeş göstermesinden sorumlu olacağı, bu durumda Türkiye hem Varşova hem Monterol Konvansiyonu imzalasa da varış yeri ülkesi Pakistan Montreol Konvansiyonuna taraf olduğundan ortak Mantreol Konvansiyonunun uygulanması gerektiği;

bu konvansiyonun madde 18'e göre yanlış yere gönderilen emtiadan taşıyanın kusurlu olup 19 SDR sorumluluk tutarla sınırlı olacağı şu hali ile yerine ulaşmayan ve davalı tarafından varış yerine aktarılmayan malın tam zayi kabul edileceği, malın toplam zararının 45486,24 USD olduğu uğranılan zararın sorumluluk sınırı üzerinde olduğu 22040 SDR karşılığı hüküm tarihindeki TL kadar tazminat hükümü doğacağı sonucuna varılmıştır.

Dosyadaki her iki rapor birbirini doğrular nitelikte olmakla hükme esas alınmıştır. Davanın dava tarihi itibari ile temerrüdü söz konusu olmakla bu tarihten itibaren avans faizine hükmedilmiştir. Tam zayi kabulü karşısında davalının hak düşürücü süre itirazının iki yıllık süre içinde dava açıldığı gözetilerek davanın reddi gerekmiştir.

Her ne kadar 22/11/2016 tarihli ıslah harcı ve ıslah dilekçesi ile davacı yanca 4.882,15 TL tutarındaki taşıma masrafları talep edilmiş ise de; davacı defterlerinde yer alan 1.467,22 ve 3.424,93 TL lik taşıma faturalarının salt Pakistan'a yapılmış olması dava konusu ulaşmayan mal için yapıldığını sabit kılmadığından ve davacı yanın başkaca belgesi delili bulunmadığından ulaşmayan mal yerine gönderdiğini iddia ettiği malın taşıma giderleri yönünden talebin reddi gerektiği..." gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, taşıma bedeli olarak ıslah ile talep olunan 4.882,15 lira yönünden talebin reddine,

fazlaya dair haklar saklı kalmak üzere 22.040 SDR tutarı liranın (hüküm tarihindeki karşılığı 126.672,69 liradan harçlandırılan 118.095,92 lirasının) dava tarihinden işleyecek avans faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;Davacının somut olayda montreal konvensiyonu'nun 31/2. maddesinde söz edilen süre içinde ihbarda bulunulmadığından, hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, Davacı tarafından konşimento talimatı mesai saatleri sonrası 17 Ekim 2014 Cuma günü saat 18:17'de mesai saati sonrası gönderildiğini, ayrıca yük taşıma senedinin bir örneği davacıya gönderilmiş olmasına ve emtianın ağır geldiği bu nedenle navlun ücretinin değiştiği bildirilmesine rağmen davacı tarafından hiçbir itirazda bulunulmadığını,

kötü niyetli bir şekilde mesai saatleri dışında müvekkiline ulaşmayacağını bile bile gönderilen bir mail davacının kusurunu ortadan kaldırmayacağını, dava genelinde ik farklı bilirkişi heyetinden biri ek rapor olmak üzere toplamda üç bilirkişi raporu alındığını, gerekçeli kararda belirtildiğinin aksine raporların birbiriyle uyumlu olmadığını, 25.04.2017 tarihli ek raporda bilirkişilerin, “.

Davacının emir ve talimatının dosyada sabit olmadığı, sabit olması halinde yükün Pakistan yerine Bangladeş’e taşınması ve orada zayi olmasından davalının sorumlu tutulamayacağı değerlendirilebilir” şeklinde görüş bildirdiklerini, davacının emir ve talimatları e-mail yazışmaları ile sabit olmasına karşın bu hususun mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, e-mail yazışmaları bilirkişilerin gözünden kaçmış olsa da hakimin bilirkişi raporunun sadece sonuç kısmına bakarak karar vermemesi,

rapor içerisinde yapılmış olan değerlendirme ve tespitleri de dikkate alması gerektiğini,Davalıya bir kusur atfedilecek ise davacının da sözleşme görüşmelerinde kusurlu davrandığı ve müvekkillini yanılttığı için davacının kusuru oranında tazminattan indirim yapılması gerektiğini, Montreal Konvansiyonu'nun 20. maddesi ve TBK, TTK hükümleri uyarınca, davacının müterafik kusuru ve sözleşme görüşmesinde dürüstlük kuralına aykırı davrandığı dikkate alınarak,

davacının kusurlu olduğunu ve kusur oranında indirim yapılması gerektiğini, dava konusu taşıma neticesinde malların zayi olmadığını, sadece yanlış yere taşındığını, davacının yanlış yere taşınan yaklaşık 45.000 USD fatura bedelli malının Türkiye'ye veya Pakistan'a tekrar taşınması için hiçbir emek ve çaba sarf etmediğini, malların Dhaka/Bangladeş'te terk edildiğini, müvekkilinin bu süreçte malların nasıl geri alınacağına dair teklifleri davacı tarafından reddedildiğini, Dosyada iki farklı bilirkişi heyetinden üç farklı rapor alındığını,

16.11.2017 tarihli son raporda SDR tutarı 13.680 olarak hesaplanmış iken bila tarihli ilk raporda 22.040 SDR olarak tazminat hesaplaması yapıldığını, mahkemece hiçbir gerekçe belirtilmeden ilk rapordaki fahiş miktar dikkate alınarak karar verildiğini, yerleşik Yargıtay kararları gereğince, tazminat miktarları arasındaki farklılığın alınacak yeni bir raporla giderilmesi gerektiğini, Ayrıca Monteral konvansiyonu uyarınca kg başına sorumluluk 19 SDR değil 17 SDR olduğunu, bilirkişiler yeterli araştırmayı yapmadan “....” adresine girip “düğme” “rivet” gibi kelimeleri arama motoruna yazıp karşılarına dolar üzerinden çıkan tekliflerin,

ilgili malların güncel piyasa değeri olduğunu savunduklarını, öncelikle “....” adresinin tek başına mallarının güncel değerini belirlemeye yetkili merci olduğun kabul edilemeyeceğini, 16.11.2017 tarihli son raporda belirtildiğinin aksine hava kargosu taşımacılığı için tenzili muafiyet sınırı 20.000 euro değil 250-euro olduğunu, davanın müvekkili aleyhine sonuçlanması durumunda ihbar olunan sigorta şirketinin sorumluluğu bulunduğunu, bu hususa ilişkin rapora karşı itirazlarının mahkemece değerlendirilmediğini,Açıklanan bu nedenlerle, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek,

kararın kaldırılmasına ve savunmaların doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Davacı tarafından Türkiye'den Dhaka/Bangladeş'e yapılan taşımanın konşimento talimatında Karachi/Pakistan olarak belirtilen sevk adresine yapılmamasından dolayı uğradığı zararın, davalı taşıyıcıdan tahsili istemli dava açıldığı, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiği,

karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Hava yolu taşımasından kaynaklandığı ihtilafsız olan somut uyuşmazlığın çözümünde taşıma sözleşmesinin tarihi dikkate alındığında, uyuşmazlığa 26.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren Montreal Sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerekir.

Davalı, Sözleşme'nin 31. maddesi uyarınca hak düşürücü sürede ihbarda bulunulmaması nedeniyle davanın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

Montreal Sözleşmesi'nin 31. maddesinde ihbar yükümlülüğü eşyanın hasara uğraması haline özgü olarak düzenlendiğinden, taşıma konusu eşyanın ziyaı durumunda sorumluluğun doğumu için ihbar şartı aranmayacağından, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.Davalı tarafça davacıya gönderilen e-mailde, şirketin ofisinin kapalı olacağı, talimatın hava limanı ofis çalışanları ... ve ...isimli kişilerce dikkate alınacağının özellikle belirtildiği,

davacının da yükleme talimatını davalının bu maili üzerine gönderdiği anlaşılmakla, davalı vekilinin 17.10.2014 tarihli mailin mesai saatleri dışında ve davacı yanca mailin kendilerine ulaşmayacağını bile bile gönderildiği, buna göre davacının emir ve talimatına göre taşıma gerçekleştiğinin kabulünün gerekip davanın reddi gerekeceği, kaldı ki bu durumun davacı kusuru olarak da görülüp, konvansiyonun 20. maddesi, TBK ve TTK hükümleri uyarınca davacının da müterafık kusurunun olduğunun kabulü ile tazminattan kusur oranında indirim gerekeceği yönündeki istinaf nedeni yerinde değildir.

Davalı vekilince hava yolu taşımacılığı için tenzili muafiyet sınırnın 20.000 Euro olmayıp 250 Euro olduğu, davanın müvekkili aleyhine sonuçlanması halinde ihbar olunun sigorta şirketinin buna göre sorumlu olacağını, buna ilişkin bilirkişi raporuna itirazlarının karşılanmadığı ileri sürülerek karar istinaf edilmiştir.

Davalının kendi sigortacısı olan dava dışı ihbar olunan sigorta şirketi ile kendi arasındaki sözleşme ilişkisinin, üçüncü kişi konumunda olan davacıya karşı sorumluluğunu etkilemeyeceğinden, bu yöndeki istinaf nedeni yerinde değildir.

Davacı tarfından 17.10.2014 tarihli konşimento talimatında alıcı ve sevk adresinin Karachi, Pakistan olarak belirtildiği, davalı tarafından 17.10.2014 tarihli ... tarafından düzenlenen ...- hava yük senedinde alıcı adresinin Karachi Pakistan olmakla birlikte havalimanı varış yerinin Dhkaka olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Yine davacı tarafından gümrük çıkış beyannamesinde de alıcı adresinin Karachi olarak gümrük işlemlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Taraf personelleri arasında 15.10.2014 tarihinde başlayan Dhaka ya yapılacak taşımaya ilişkin yapılan e-mail yazışmalarından sonra 17.10.2014 tarihinde davacı yanca davalıya gönderilen konşimento talimatında emtia-kargonun Dhaka/Bangladeş'e gönderileceğine dair talimat bulunmadığı, aksine Alıcı firma adresi olarak Karaçi/ Pakistan olarak bildirildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre davacının konşimento talimatına aykırı olarak konşimentoya göre 87 kap 720 kg olan emtianın varış yeri olan Karachi yerine Dhaka ya taşındığı, bu surette zayi oldukları ve taşıyıcının hava yolu taşımasını yanlış yere yapmasından ötürü sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmakla; davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Ancak somut olaya uygulanması gereken Montreal Konvansiyonu'nun 22/3 ve 24/1. maddeleri gereğince, taşıyıcının sorumluluğu, “taşınan malın brüt ağırlığının kilogramı başına 19 SDR ile çarpımından elde edilecek meblağ” ile sınırlıdır.

Dosya içeriğinde bulunan Air Waybill senedin de taşınan eşya 720 kg brüt olarak kabul edilmiştir. Bu durumda, brüt kilogram başına 19 SDR üst limit sorumluluğu esas alınarak hesaplama yapılmalıdır. Zarar miktarının daha fazla olması halinde, karar tarihindeki SDR kuru esas alınarak ve üst limit aşılmamak üzere hüküm kurulması gerekir.

Taşımaya konu emtianın, bilirkişi raporu içeriğindeki tespitlere göre, fatura bedelinin kadr'i maruf bir bedel olduğu ve dolayısıyla gerçek zarar miktarının 45.486,24 USD olmasına karşın, kg başına 19 SDR ile sınırlı zarar tutarı hesaplandığında toplam 13.680 SDR'nin hüküm tarihindeki kur üzerinden karşılığının hesaplanmasının gerekeceği ve bunun da 78.799,54 TL'ye isabet ettiği görülmüş ( 720 X 19 X 5.7602 TL= 78.799,54 TL), bu miktarın gerçek zarar miktarının altında olduğu ve bu miktara itibar edilmesi gerektiği anlaşıldığından, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu tespitlere göre, davalının taşıma konusu emtianın bürüt ağırlığı itibariyle göre konvansiyonun 22/3 ve 24/1. maddeleri uyarınca sınırlı sorumluluk esasına göre belirlenen 78.799,54 TL zarar tutarıyla sorumlu tutulabileceği anlaşılmakla, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf nedeni yerinde görülerek, HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak, davanın esası hakkında Dairemizce yeniden hüküm verilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.