İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/1194 K.2019/919

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın ve karşı davanın reddine ilişkin verilen hükme karşı her iki taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflarından davalı- borçlunun ihale sonucu üstlendiği irmikaltı un alım sözleşmesi ve eki teknik şartname hükümleri doğrultusunda işlem yapmaması, ürün teslim etmemesi nedeniyle doğan alacağın tahsili için İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı icra takip dosyasının başlatıldığını, davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini belirterek, haksız ve dayanaksız itirazın iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili arasında 03/01/2014 tarihinde un alım sözleşmesi imzalandığını, davacının taraflar arasındaki sözleşmenin 11.2. maddesini gerekçe göstererek dava dışı şirket ...Tic. Ltd.

Şti.'nden aldığı 80,750 kg ürün bedeli olan 77.808,89 TL ile nereden ve ne miktarda aldığını beyan etmediği 31.373,50 TL'nin toplamı ve faizleriyle birlikte 110.438,74 TL'yi cezai şart olarak davalıdan tahsil etmek amacıyla İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı dosyasından takip başlattıklarını, taraflar arasındaki sözleşmede tazminat, ceza, gecikme cezası ve cezai şartın, genel işlem koşulları içerisinde yer aldığını, davacının %20 icra inkar tazminatı isteminin haksız olduğunu belirterek asıl davanın reddine karar verilmesini istemiş, karşı dava olarak da davacının, sözleşmenin 11.2. maddesini cezai şart olarak yorumlayıp cezai şart almak için teminat mektubunu haksız olarak gelir kaydetmiş olduğunu belirterek, davacının gelir olarak kaydettiği teminat bedelinin şimdilik 10.000 TL'lik kısmının davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ''...Mahkememizce alınan bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olduğu tarafların taleplerinin sözleşme kapsamına ve hukuka uygun şekilde değerlendirildiği; taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alındığında asıl dava yönünden taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 11.2.

Maddesindeki cezai şartın akdin ifa edilmemesi ya da sözleşmeye uyulmaması halinde ödenmek üzere kararlaştırıldığı, seçimlik ceza niteliğinde olduğu, bu kapsamda sözleşmenin feshi yoluna gidildiğinde bu cezai şartın istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığı dolayısıyla davacının sözleşmeyi fesih etmesi nedeniyle cezai şart alacağını talep edemeyeceği bahsi geçen cezai şartın sözleşmenin devamı sırasında uygulanması gereken cezai şart niteliğinde olduğu değerlendirilmekle asıl davanın reddine karar verilmiştir.

Karşı dava yönünden ise davalı tarafın malları art arda iki defa teslim edememe hali gerçekleşmiş olduğundan ve sözleşmenin 11.3 maddesi uyarınca davacı tarafın fesih hakkı doğduğu ve cezai şart niteliğine haiz olmak üzere teminatı irat kaydetme hakkı bulunduğu anlaşılmakla karşı davanında reddine...''karar verilmiştir.

Bu hükmün asıl davaya ilişkin kısmı yönünden davacı- karşı davalı vekili istinaf yoluna başvurmuş, davalı-karşı davacı vekili ise katılma yoluyla asıl davaya ilişkin hükme karşı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı-karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde;

Kamu İhale Kurumunun denetimi altında yaptığı ihale ile davalı-karşı davacının üstlendiği 03.01.2014 tarihli “İrmikaltı Un Alım Sözleşmesi”nin, davalının teknik şartname ile sair hukuksal belgelerle belirlenen hükümlere aykırı davranması nedeniyle, haklı sebeplerle müvekkili tarafından feshedildiğini,Dosyaya sunulan 18.11.2016 tarihli bilirkişi raporunun hukuki değerlendirmeler içerdiğini, oysa sadece teknik ve özel bilgi gerektiren konularda bilirkişiye başvurulmasının zorunlu olduğunu, hukuki konularda bilirkişiye başvurmayı kanunun yasakladığını, dosyada bilirkişilerce yapılan hukuki değerlendirmelerin raporu sakatladığını,

Bilirkişi heyet raporuna yaptıkları itirazların da değerlendirilmediğini,Davalı karşı davacı tarafça üstlenilen edimin ifa edilmemesi nedeniyle belirlenen kurallar çerçevesinde piyasadan temin edilen ve suretleri dosyaya sunulan fatura bedellerinin ödenmesinden davalı karşı davacının sorumlu olduğunu, bu fatura bedellerinin ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibine vaki itirazların haksız olduğunu,

İlk derece mahkemesince, karşı davanın reddine ilişkin verilen kakarın isabetli olduğunu,Asıl dava yönünden verilen hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, asıl dava hakkında ilk derece mahkemesince verilen hükmün kaldırılmasına, asıl davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili katılma yoluyla istinaf başvuru dilekçesinde;Asıl dava yönünden ilk derece mahkemesinin kararında dosya kapsamındaki bilirkişi raporları esas alınmış ;

“sözleşmenin 11.2 maddesindeki cezai şartın, akdin ifa edilmemesi ya da sözleşmeye uyulmaması halinde ödenmek üzere kararlaştırıldığından 6098 sayılı kanunun 179/1. maddesinde düzenlenen cezai şartın seçimlik ceza niteliğinde olduğu, bu sözleşme maddesinde fesih halinde de cezanın isteneceğine dair bir hüküm bulunmadığı, davacının sözleşmeyi feshetmesi sebebiyle cezai şart alacağını talep edemeyeceği kanaatiyle rapor etmiştir.” denilmek suretiyle davacının cezai şart talebinde haksız olduğunun çok açık olduğunu, bu nedenle istinaf talebinin reddedilmesi gerektiğini,

Davacının hiç bir zararı oluşmadığı halde, sırf sözleşme gereği teminat mektubuna el koyması yanında, bir de cezai şart talebinde bulunarak icra takibi başlatmasının kötüniyetli bir davranış olduğunu, bu nedenle, asıl dava yönünden kötü niyet tazminatının şartalarının oluşmasına rağmen, davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, asıl davada verilen hükmün düzeltilerek müvekkili lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, hukuki niteliği itibariyle, sözleşmeye aykırı davranış nedeniyle cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptal ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince asıl davanın ve karşı davanın reddine karar verilmiş, asıl davanın davacısı tarafından, asıl davanın reddine ilişkin hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuştur. Asıl davanın davalısı vekili tarafından, asıl davaya ilişkin hüküm yönünden katılma yoluyla istinaf talebinde bulunulmuş, karşı dava yönünden verilen hükme karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmamıştır.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, taraflarca ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Bu açıklamalara göre, karşı dava hakkında verilen hüküm istinaf incelemesine konu olmayıp, istinaf incelemesi sadece asıl dava hakkında verilen hüküm yönünden yapılmıştır.Taraflar arasında 03.01.2014 tarihli "İrmikaltı Un Alım Sözleşmesi" imzalandığı anlaşılmaktadır. Bu sözleşmenin 11. maddesinde cezai şart düzenlemesi yapılmıştır.

Sözleşmenin 11.2. maddesine göre, "Gönderilen ürünler teknik şartnameye uygunsuzluk nedeniyle reddedilir 12 saat içinde yeni ürün gönderilmez ise İdare, Yüklenici mal ve hesabına ihtiyacı olan sipariş miktarı ürünü piyasadan karşılar ve bedeli yükleniciye fatura edilir. Yüklenici bu bedele itiraz edemez". Davacı vekili, sözleşmenin yukarıda alıntı yapılan 11.2. maddesine dayanarak cezai şart alacağı talep etmiştir.

Sözleşmede cezai şart miktarı açıkça yazılmamış, piyasadan temin edilecek mal bedelinin davalıya aynen fatura edileceği kararlaştırılmıştır.

İlk derece mahkemesince, sözleşmenin bu maddesindeki cezai şartın, hukuki niteliği itibariyle TBK'nın 179/1. maddesinde tanımlanan seçimlik cezai şart niteliğinde olduğu, davacının sözleşmeyi feshettiği, sözleşmenin feshedilmiş olması nedeniyle cezai şartın talep edilemeyeceği gerekçesiyle cezai şart alacağı talebinin reddedildiği anlaşılmaktadır.

TBK'nın 179/1. maddesi uyarınca, "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir". Somut olayda, sözleşmenin 11.2. maddesinde düzenlenen cezai şartın, davalının sözleşme hükümlerine uygun mal teslimini yapmaması ihtilali için getirildiği, yani ifa yerine kararlaştırılan seçimlik bir cezai şart olduğu anlaşılmaktadır.

Kural olarak, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, seçimlik cezanın istenebilmesi için sözleşmeden dönülmemesi, yani sözleşmenin yürürlükte olması gerekir. Sözleşmeden dönen taraf, döndüğü sözleşmenin artık yürürlükten kalmış hükmüne dayanarak bu cezayı isteyemez. Yani, feshedilen sözleşmede kararlaştırılan cezanın bu sözleşmeye dayanarak istenilmesi mümkün değildir (Yargıtay 23. HD'nin 25.11.2014 tarihli, 2014/2171 E - 2014/7539 K sayılı kararı).

Yine Yargıtay 15.HD'nin 2013/6040 E - 2014/5332K sayılı, 22.09.2014 tarihli kararında belirtildiği üzere, seçimlik ceza niteliğinde kararlaştırılan cezai şartın, sözleşmenin davacı tarafından feshedilmesi halinde, sözleşmede fesih halinde cezai şartın ödeneceğine dair ayrıca bir hüküm yoksa, cezai şartın istenmesi mümkün değildir.

Dosya kapsamına göre, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 3. maddesinde, sözleşmenin süresinin 3 ay olarak kararlaştırıldığı ve bu sürenin, termin planında belirtilen ilk teslim tarihinden itibaren başlayacağının kararlaştırıldığı; dosyaya örneği sunulan aylık termin formuna göre ilk parti mal teslim tarihinin 01.04.2014 olarak bildirildiği anlaşılmaktadır. Buna göre taraflar arasındaki sözleşmenin 01.07.2014 tarihine kadar süresinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

İcra takip dosyasında örneği bulunan Gaziosmanpaşa ... Noterliğinin 18.06.2014 tarihli, ...Y. sayılı ihtarnamesi ile davacının sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği anlaşılmaktadır. Fesih gerekçesi olarak, davalının, sözleşmeye uygun mal teslim etmemesi ve sözleşmenin 11.2. maddesi uyarınca 12 saat içinde yeni ürün teslimatının yapılmamasının gösterildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, davacının, sözleşme süresi dolmadan önce sözleşmeyi, davalının sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle tek taraflı olarak feshettiği anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan emsal Yargıtay kararlarında da açıklandığı üzere, sözleşmeyi fesheden davacının, feshedilen sözleşmeye dayanarak seçimlik cezanın ifasını talep hakkı bulunmadığından, ilk derece mahkemesinin kararı ve gerekçesi isabetli olup, davacının ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Bu açıklamalar ışığında davacı vekilinin istinaf başvurusu reddedilmiştir.Davalı vekilinin katılma yoluyla istinafı, asıl davadaki kötü niyet tazminatı talebine ilişkindir. İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca davalı yararına tazminata hükmedilebilmesi için davacının icra takibine girişmekte sadece haksız olması yeterli olmayıp ayrıca kötü niyetli olduğunun kanıtlanması gerekir.

Somut olayda davacının icra takibi haksız bulunmuş ise de kötü niyetli olduğu sabit görülmediğinden, ilk derece mahkemesince asıl davada davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinde hukuka aykırılık görülmemiş, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, her iki taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.