İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/1705 K.2019/1597

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine ilişkin olarak verilen hükme karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;... Ltd. Şti. ile herhangi bir petrol dağıtım şirketi arasında bayilik sözleşmesi kurulması için ... tarafından aracılık hizmeti verilmesi karşılığında ...’e 100.000 USD ödenmesi hususunda tarafların anlaşmaya vardıklarını, bunun üzerine ...'in ... A.Ş. ile ... Ltd.Şti. arasında Bayi adaylığı sözleşmesi kurulmasını sağladığını, ancak ...’ten daha cazip teklifler alınması üzerine ...'in ...

Ltd.Şti. ile ... arasında bayilik kurulmasına aracılık ettiğini ve bayilik sözleşmesi imzalandığını, ancak karşı tarafça taahhüt edilen ödemenin yapılmadığını, ...'in alacağını ...’ya devredildiğini, ... tarafından, İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ...E. Sayılı dosyasından, davalı tarafından keşide edilen ...

Maltepe Şubesi, 04.10.2012 keşide tarihli 100.000 USD bedelli, arkasında “karşılıksız” kaydı bulunan çek için ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, davalı... Ltd.

Şti.’den 100.000 USD’nin 04.10.2013 tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsiline, itirazında haksız ve kötüniyetli olan davalı ...’ın dava konusu alacağın %40’ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının daha önce İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası ile aynı çeke ilişkin takip yaptığını, takibin iptali için dava açtıklarını, İstanbul 22. İcra Hukuk Mahkemesinin 2012/319 E. ve 2012/235 K. sayılı ilamı ile davanın kabul edildiğini ve kesinleştiğini, icra takibine konu olan çekin arka yüzüne, “İşbu çek, ...Ltd.

Şti. ile Petrol Ofisi arasındaki intifa sözleşmesi gerçekleştikten sonra, ofisçe ilk ödeme yapıldığında geçerlidir.” kaydı konulduğundan çekin geçersiz olduğunu, çekin dolar cinsinden keşide edilmiş olmasının çekin unsurlarına aykırılık teşkil ettiğini, çekin müvekkilinin eli ile doldurulmamış olduğunu, alacaklının takibe konu tazminatı, komisyonu ve faizi neye göre ve hangi tarihi esas alarak istemiş olduğunun da belirsiz olduğunu belirterek, davanın reddine, % 40’dan az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davacı vekilinin cevaba cevap dilekçesi ile;

davaya konu icra takibi incelendiğinde davalının “imzaya itiraz”ları olmadığının açıkça görüleceğini, İcra ve İflas Kanunu’nun 60.maddesi gereği, davalıların bu aşamada imzaya itiraz hakları bulunmadığını, İstanbul 22. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2012/319 E.Sayılı dosyasında yapılan kambiyo yolu ile takibe ilişkin ödeme emrinin iptal edilmiş olduğunu, “ İş bu çek ...l Ltd.Şti. ile Petrol Ofisi arasındaki intifa sözleşmesi gerçekleştikten sonra,

ofisçe ilk ödeme yapıldığında geçerlidir.” ibaresinin çekte hiç yazılmamış sayılması gerektiğini, davaya konu çek, kambiyo vasfında kabul edilmese dahi, davaya konu takibin “ilamsız takip” olduğunu, davaya konu çekin arkasına düşülen kayıdın sözleşme niteliğinde olduğunu beyan etmiştir. Davalı vekili ikinci cevap dilekçesinde; önceki beyanlarını tekrarla, taraflar arasında akdedilmiş herhangi bir sözleşme bulunmadığını beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...davalının icra dosyasında yer alan itirazında imzaya itiraz etmediği, davacının yazılı bir simsarlık sözleşmesini dosyaya sunmadığı, ...'in ... A.Ş. İle davalılar arasında bayilik sözleşmesi yapılmasına aracılık ettiğini gösteren bir delile rastlanmadığı, aksine ....

A.Ş. tarafından dosyaya sunulan 19/06/2014 tarihli belgeler arasında davalılar ile ... arasında 28/09/2007 ve 01/12/2009 tarihli bayilik protokollerinin mevcut olduğu, yine aynı belgeler arasında ... A.Ş.'nin davalılar ile akaryakıt bayiliği ilişkisinin çek tanziminden çok önceki yıllardan beri var olduğunu gösteren delillerin mevcut olduğu, dolayısıyla ...'in ...

AŞ ile davalılar arasında yaptığı bir aracılık faaliyetinin dosyada ispatlanamadığı kanaatine ulaşıldığı, dava konusu çek, şarta bağlı olduğu için bir kambiyo senedi olarak kabul edilemeyeceği, ancak kambiyo senedi olarak geçersiz olan bir belgenin Borçlar Hukuku anlamında geçerli bir borç taahhüdü içermesinin mümkün olduğu, bu itibarla, borçlunun imzasını içeren belgelerin adi senet veya adi havale sayılmasının imkan dahilinde olduğu, sonuç olarak ...'in ...

AŞ ile davalılar arasında yaptığı bir aracılık faaliyetinin dosyada ispatlanamadı, ...'ın 100.000 USD'lik taahhüdü geçerli kabul edilse dahi Petrol Ofisi davalılara ilk ödemeyi yapmadığı için davacının talebinin haklı olmadığı kanaatine varılarak...", gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde. İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, bilirkişilerin ...

A.Ş. ile davalıların birbirlerini çok iyi tanıdıklarının ve aracıya ihtiyaç duymadıklarının nasıl tespit edildiğinin somut delillerle ortaya konulmadığını,Sözleşme serbestisi gereğince de müvekkili ile davalılar arasında sözlü olarak aracılık hizmeti verildiği hususunda anlaşma bulunduğunu, 04.10.2012 tarihli çekin yazılı delil başlangıcı niteliğinde olduğunu, Akaryakıt şirketi tarafından yatırım bedeli olarak para ödeneceği ve yatırımın 3-4 yıl gibi uzun süreceği düşünülerek, müvekkiline “intifa sözleşmesi kurulup, akaryakıt şirketince ilk ödemenin yapılması ile ödenecek” bir çek verildiğini, petrol ofisi ile ...

Ltd. arasındaki bayi adaylığı protokolündeki 01.07.2007 akaryakıt satışına başlama tarihi ile ... ve davalı ... Ltd. arasındaki 28.09.2007 ve 01.12.2009 tarihli bayilik protokollerinin mevcudiyetinin bu iddiaları doğruladığını, İlk intifa hakkının hangi tarihte kurulduğunun, intifa hakkı kurulduktan sonra ... Ltd.

Şti.'ne ödeme yapılıp yapılmadığının ve ne kadarlık ödeme yapıldığının müzekkere yazılarak sorulması gerektiğini, Davalılar ile Petrol Ofisi arasında bayilik sözleşmesi imzalanmadığını, aksine ... ile davalılar arasında bayilik sözleşmesi imzalanmasına aracılık edildiğini, Yerleşik Yargıtay içtihadı kapsamında, döviz borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının uygulanacak olmasına göre, bu faiz oranının tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken,

bilirkişilerce Merkez Bankası verilerine göre işlemiş faiz hesabı yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ihtarname için yapılan masrafların zarar niteliğinde olup davalılardan tahsilinin talep edilebileceğini, Açıklanan bu nedenlerle, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, simsarlık sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Dosya kapsamına göre; davalı ....

Şti. ile dava dışı ... aralarında anlaşma bulunduğu, bu anlaşma kapsamında ...Şti. ile bir petrol dağıtım şirketi arasında bayilik sözleşmesinin kurulması için ... aracılık yapacağı ve bu kapsamda ... para ödeneceğinin kararlaştırıldığı, ilk önce Petrol Ofisi ile bayilik sözleşmesi yapılması hususunun gündeme geldiği, ancak daha cazip bir teklifin sunulması üzerine .... Şti. ile ...

Şti. arasında ... vasıtası ile bayilik sözleşmesi yapıldığı, sonrasında ... bu hukuki ilişkiden kaynaklı alacağını ...'ya devrettiği, ...'nun ise davalılardan ...'ın keşide etmiş olduğu ... Maltepe Şubesi'ne ait 04/10/2014 keşide tarihli 100.000 USD bedelli çeki takibe koyduğu, ödeme emrinin iptali üzerine ...'nun bu kez çeki ilamsız icra takibine konu ettiği , ...'ın itirazı üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında, 01.11.2013 başlangıç tarihli olarak düzenlenen, .... Şti ile ...A.Ş. arasında kira sözleşmesi bulunmaktadır. Sözleşme içeriğinden anlaşılacağı üzere, ... Şti. kendisine ait taşınmaz ve üzerine kurulu akaryakıt ve LPG satış istasyona ilişkin olarak .... A.Ş. ile kira sözleşmesi akdetmiştir. Yine taraflar arasındaki ''ödünç sözleşmesi'' başlığı altındaki sözleşmede,.... A.Ş.'ye ait malzemenin ..... Şti.'ne ödünç olarak verilmesi kararlaştırılmıştır.

28.09.2007 tarihli 9888 yevmiye numaralı resmi senetle,..... Şti. 'ne ait taşınmaz üzerinde .... A.Ş. lehine intifa hakkı tesis edilmiştir. 01.12.2009 tarihli bayilik protokolünün ... A.Ş. ile ..... Şti. arasında imzalanmış olduğu ve İsmail Karadağ'ın garantör sıfatıyla imzasının bulunduğu anlaşılmaktadır. 01.12.2009 tarihli ariyet sözleşmesinde de tarafların yine ... ... A.Ş. ile ..... Şti. olduğu görülmektedir. Dosya kapsamında ...

A.Ş. genel müdürlüğüne 19.12.2016 tarihinde müzekkere yazılarak, .... Şti.'ne taraflarınca yapılan ödemeler varsa sebebinin bildirilmesi ve dayanak belgelerin gönderilmesi istenilmiştir. ... A.Ş. vekilinin bu müzekkereye istinaden dosyaya ibraz etmiş olduğu yazılı cevabında, ... Şti.'ne yapılan 534.530,00 TL'lik ödemeye ilişkin dekont, yine 1.050.000,00 TL ödemeye ilişkin dekont gönderilmiş ve bu ödemelerin ....

Şti. ve müvekkili şirket arasında bayilik ilişkisi yürütüleceği inancı ile yapıldığı, sonuç olarak bu kapsamda .... Şti.'ne ait taşınmaz üzerinde müvekkili lehine 20 yıl süre ile intifa hakkı tesis edildiği bildirilmiştir.

Dosya içerisinde bulunan İstanbul 22. İcra Hukuk Mahkemesinin 18/12/2012 tarih, 2012/319 E., 2012/235K sayılı ilamı incelenmiş, davacı ...'ın dava dilekçesinde, geçersiz çekin takibe konu edilmiş olduğunu, çekin müvekkilinin elinin ürünü olmadığını iddia ederek ödeme emrinin iptalini talep ettiği, ilk derece mahkemesinin çekin üzerindeki ibare nedeniyle, şarta bağlı düzenlenmesi mümkün olmadığından kambiyo senedi niteliği bulunmadığı için ödeme emrinin iptaline karar verilmiştir.Eldeki davanın konusunun İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına vaki itirazın iptali talebinden ibaret bulunduğu, icra dosyasında takip talebinin dayanağı olarak 04.10.2012 tanzim tarihli, 04.10.2012 vade tarihli, 100.000,00 USD bedelli çekin gösterildiği, takip dayanağı belgenin çek niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. İcra takibi, alacaklı sıfatıyla, ... tarafından başlatılmıştır. Takibe konu çekin incelenmesinde; çekin arkasında '' iş bu çek ....

Şti. ile Petrol Ofisi arasındaki intifa sözleşmesi gerçekleştikten sonra Petrol Ofisi tarafından ilk ödeme yapıldığında geçerlidir '' şeklinde ibarenin bulunduğu görülmektedir. Çekin ödenmesinin bu şekilde koşula bağlı olması, çekin kambiyo senedi vasfını ortadan kaldıracaktır. Dolayısıyla somut uyuşmazlıkta kambiyo vasfını yitirmiş adi bir yazılı belgeden bahsetmek mümkün olacaktır. Davacının iddia ettiği alacak, ancak temel ilişkiye dayalı olarak ileri sürülebilir.

Takibe dayanak çek ise temel ilişkiye delalet eden delil başlangıcı niteliğindedir. Temel ilişkinin ... ile davalı arasında kurulduğu iddia edilmektedir. Kambiyo senedi vasfı taşımayan çekin beyaz ciro yoluyla devredilmesi hukuken mümkün değildir. Bu devrin, alacağın devri (temliki) hükümlerine göre yapılması gerekir. TBK'nın 184. maddesi uyarınca, alacağın devrinin yazılı şekilde yapılması gerekir.

Devredenin ve devralının imzalarının bulunduğu bir temlik belgesi düzenlenmelidir (TBK m. 13-14). Bu koşul, geçerlilik koşuludur. Somut olaydaki beyaz ciro, temlik sözleşmesinin unsurlarını taşımadığından, takibe konu alacağın, icra takibini başlatan ...'ya usulüne uygun olarak devir ve temlik edildiğinden söz edilemeyecektir. Anılan dayanak belgenin, ancak temel ilişkideki alacağın alacağın temliki hükümlerine göre devri mümkündür.

Ne var ki, bu belgeyle ilgili olarak, belgenin arkasında imzası bulunan dava dışı ...'in takipten önce ...'ya usulüne uygun temlikinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Çeni arkasında veya ayrı bir belgeye yazılmış bir alacağın devri anlaşması yoktur. Bu durumda, icra takibini başlatan ...'nun alacaklı sıfatı bulunmamaktadır. Takip tarihinde ...'nun alacaklı sıfatı bulunmadığından, davalının icra takibine itirazı haklı bir itirazdır.

Eldeki dava, itirazın iptali davası olup, icra takibine sıkı sıkıya bağlıdır. Davada çözülmesi gereken, borca itirazın haklı olup olmadığıdır. Yukarıdaki hukuki tespitlere göre, davalının takibe vaki itirazı haklıdır.

Davalı takip borçlusunun, takip başlatana karşı, borcunun bulunmadığına dair itirazı haklı olup, davanın bu nedenle reddi gerekirken, esasa ilişkin diğer nedenlerle reddi uygun olmamış, kararın gerekçesinin düzeltilmesi gerekmiştir.Takibe konu alacağın sonradan ...'e temlik edilmesi, icra dosyasına sıkı kıya bağlı iş bu davada varılan sonucu değiştirmeyecektir. Çünkü itiraz, icra takibine yapılmış olup itiraz tarihinde, itiraz haklıdır.

Davaya itirazın iptali davası olarak devam edilmiş olup, başlangıçta haklı olan itirazın, temlikle haksız itiraz haline getirilmesi mümkün değildir.

Sonuç olarak, davacının ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemekle birlikte; davaya esas icra takibine girişen ...'nun, icra takibinde alacaklı sıfatı bulunmaması sebebiyle itiraz haklı olduğundan, açılan davanın bu gerekçeyle reddi gerekirken, işin esasının incelenmesi usule aykırı olmuştur.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 33, 355 ve 353/1.b.2 maddeleri uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak, yukarıdaki gerekçeyle davanın reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

HÜKÜM;Yukarıda açıklanan gerekçelerle,Davacının istinaf başvuru sebepleri yerinde görülmemekle birlikte, HMK'nın 33 ve 355. maddeleri uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının resen düzeltilmesi gerektiğinden, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının HMK'nın 353/1.b.2. maddesi uyarınca kaldırılmasına ve işin esasının Dairemizce yeniden karara bağlanmasına, bu doğrultuda.

1-Yukadıra açıklanan gerekçelerle DAVANIN REDDİNE,2-Alınması gereken 44,40 TL maktu karar ve ilam harcının, peşin alınan 2.430,80 TL harçtan mahsubu ile arkatn 2.386,40 TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,3-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-Davalılar tarafından sarf olunan 50,00 TL yargılama giderinin davacı ...'den alınarak davalılara verilmesine,

5-Davalılar lehine AAÜT uyarınca taktir edilen 17.350,00 TL nispi vekalet ücretinin davacı ...'den alınarak davalılara verilmesine,6-Davacı tarafından yatırılan gider avansından artan kısmın ilk derece mahkemesince iadesine,7-İstinaf yargılaması yönünden;a-İstinaf yoluna başvuran davacı vekilince yatırılan istinaf harçlarının Hazineye irat kaydına, b-Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına,c-Duruşma açılmadığından,