İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/1752 K.2020/976

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle kısmen kabul kısmen reddine ilişkin verilen hükme karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili davasında özetle: davalı borçlu firma ile Müvekkil Banka’nın Des Sanayi Sitesi Şubesi ... LTD. ŞTİ. arasında 05.07.2012 tarihli 500.000,00-TL’lık Genel Kredi sözleşmesi imzalandığını, ... ve ...'in Genel Kredi Sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, hesabın kat edildiğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyasından tahsilde tekerrür olmama kaydıyla borçlular hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalıların haksız olarak takibe itiraz ettiklerini belirterek, davalıların itirazlarının iptali ile takibin devamına, % 20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili savunmasında özetle; borca itiraz dilekçesindeki itirazları tekrarladıklarını, borcun büyük kısmının ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini ve karşı taraf aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Temlik eden davacı ... Bankası A.Ş ile davalı ... Tic. Ltd.

Şti arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalılardan ... ve ...'inde bu kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, hesabın kat edildiği ve davalılar hakkında icra takibinin başlatıldığını, davalılar tarafından süresinde yapılan itirazla takibin durduğu ve yine davacı tarafından süresi içerisinde itirazın iptali davasının açıldığı, yargılama safaatında davacı banka tarafından nakdi alacakların temlik alan ...

A.Ş'ne temlik edildiği görülmüştür.

Mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna göre davacı bankanın takip tarihi itibariyle borçlulardan borçlu cari hesap kredisi, oto kredisi, iskonto hesabından kaynaklanan krediler yönünden 238.028,43 TL asıl alacak, 2.221,59 TL işlemiş faiz, 111.07 TL BSMV olmak üzere toplam 240.361,09 TL miktarında alacaklı olduğu, yine aynı icra takip dosyasında davacı bankanın 11.870,00 TL asıl alacak 69.79 TL işlemiş faiz 03,48 TL BSMC olmak üzere kredili mevduat hesabından kaynaklanan alacağının bulunduğu,

bu miktar yönünden de davalılar tarafından yapılan itirazın iptalinin gerektiği (tüm nakit toplamı 252.304,36 TL) , kefilin asıl borçlu ve diğer kefil gibi tüm borçtan sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Davacı banka tarafından gayri nakdi alacaklar yönünden dava takipsiz bırakılmıştır.

Gayri nakdi alacaklar yönünden başlangıçta takipte 54 adet banka çek sorumluluk bedeli karşılığı 60.480,00 TL yönünden takip başlatılmış ise de, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda toplamın 9 adet çek yaptırımın iade edilmemiş olduğu, bundan dolayı davacının 10.800,00 TL miktarında alacaklı olduğu, kalan kısımlar yönünden ise, davacının kalan gayri nakdi risk karşılığı olarak teslim edildiği belirtilen çeklerin dökümlerini ibraz edemediği için toplam kalan kısım yönünden ise davanın reddi gerektiği belirtilmiş olup, davacı temlik eden ...

Bankası tarafından davaya devam olunmamış ancak söz konusu kısım yönünden davalı davanın tümünün reddi gerektiğinden bahisle davacı temlik eden tarafından takip edilmeyen gayri nakdi alacaklar yönünden de davacı takip ettiğini bildirmiş ise de davada kabulü gereken ancak davacı tarafça takip edilmeyen kısım yönünden talep olmaksızın bir taraf lehine hüküm kurulamayacağı davacı temlik eden tarafından davanın takip edilmediği ve davacının bu bağlamda davalılardan olan alacağından bu dava kapsamında vazgeçmiş sayılması gerektiği,

bu doğrultuda kabulü gereken kısım yönünden davacı taraf davasını takip etmediğinden davanın açılmamış sayılması gerektiğine karar vermek gerekmiş olup, gayri nakdi alacak yönünden reddi gereken kısım için ise, bu kısım yönünden davalı vekili tarafından davaya devam edilmiş olması göz önüne alınarak gayri nakdi alacak yönünden kalan kısımlar için davanın REDDİNE karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle, "Istanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına davalılar tarafından yapılan itirazın, A) Nakdi alacaklar yönünden, borçlu cari hesap destek kredileri, oto kredileri ve iskonto hesabından kaynaklanan krediler yönünden, KISMEN KABUL - KISMEN REDDİ ile, 238.028,43 TL asıl alacak, 2.221,59 TL işlemiş faiz, 111,07 TL BSMV olmak üzere toplam 240.361,09 TL yönünden itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren asıl alacak yönünden %48 oranında temerrüt faizi ve bu temerrüt faizine işletilecek %5 gider vergisi uygulanmasına,

(davalıların tahsilde mükerrer olmamak şartıyla sorumlu tutulmasına,) B) Aynı icra dosyasında yine nakdi alacak olarak talep edilen 11.870,00 TL asıl alacak, 69,79 TL işlemiş faiz, 03,48 TL BSMV olmak üzere toplam 11.943,27 TL'lik Kredili Mevduat Hesabından kaynaklanan alacak sebebiyle yapılan itirazın bu kısmı yönünden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takibe takip tarihinden itibaren asıl alacak üzerinden işletilen %30,24 oranında temerrüt faizi ile bu faizin %5'i oranında gider vergisi uygulanmasına,

(davalıların tahsilde mükerrer olmamak şartıyla sorumlu tutulmasına,) C) Tüm davalılar hakkında hükmedilen toplam alacak bedeli olan 252.304,36 TL 'nin %20'si oranında olmak üzer 50.460,87 TL icra inkar tazminatına hükmedilmesine, bunun tahsilde mükerrer olmamak şartıyla davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, 2-Gayrinakdi krediler yönünden.

Temlik eden davacı tarafça dava takip edilmediğinden ancak 10.800,00 TL gayrinakdi kredi alacağı yönünden davanın kabulü gerektiğinden ve fakat temlik eden davacı tarafından bu davaya devam edilmemesi sebebiyle bu kısım için açılan davanın AÇILMAMIŞ SAYILMASINA, (Üye Hakim ... muhalefeti ile) B) Açılmamış sayılmasına karar verilen kısım dışında kalan kısım yönünden gayrinakdi alacaklar yönünden DAVANIN REDDİNE,... " karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı ...

Bankası vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ Davacı banka vekili istinaf başvuru dilekçesinde.

Takip talebinde talep edilen nakdi toplam alacak tutarı 254,938.43- TL olmakla, ilk derece mahkemesi tarafından belirlenip hüküm altına alınan toplam nakdi alacak tutarının 252.304,36-TL olduğunu, reddedilen nakdi alacak 2.643,70-TL olmasına rağmen müvekkil banka aleyhine 7.292,55-TL nispi, 2.180,00-TL maktu, aynı zamanda diğer davalı temlik alan şirket aleyhine 2,180,00-TL maktu vekalet ücretine hükmedildiğini,

İlk derece mahkemesince 2.643,70-TL nakdi alacak farkı + reddedilen gayri nakdi alacak tutarını olan 60.480,00-TL’yi toplamak suretiyle 63.114,07-TL gibi bir rakama ulaşılarak söz konusu rakam üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedildiğini, aynı zamanda mükerrer olarak nakdi ve gayri nakdi alacak üzerinden mükerrer maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olduğunu, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi neticesinde vekalet ücreti yönünden düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, ticari kredi sözleşmesinden kaynaklı olarak ödenmeyen alacağın tahsili amacı ile yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davcı vekili tarafından, sadece vekalet ücreti yönünden istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Tüm dosya kapsamında yapılan değerlendirmede, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında takibe konu 242.942,43 TL ve 11.996,00 TL tutarındaki toplam alacak miktarı 254.998,43 TL'dir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesi nakdi kredi alacağı yönünden toplamda 252.304,36 TL'lik kısım açısından kabul, bakiye 2.694,07 TL için ret kararı verilmiştir.

Şu halde 2018 yılı Avukatlık Asgari Ücret tarifesi göz önünde bulundurularak yapılan hesaplama neticesi 21.088,26TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesinde, isabetsizlik yoktur. Hükmün 5 ve 6. maddelerinde. "5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince reddedilen nakdi alacaklar için 2.180,00 TL maktu vekalet ücretini temlik alan davacı ...

A.Ş'den alınarak davalılara verilmesine, (63.114,07 TL için) 7.292,55 TL nispi ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, 6-Temlik edilmeyen gayri nakdi kredi yönünden A.A.Ü.T göre 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin temlik eden ... Bankası A.Ş'den alınarak davalılara verilmesine," karar verilmiştir. Dosya kapsamına göre, takibe konu nakit alacağın temlik alana davacı tarafından kemlik edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, nakit alacağın reddedilen kısmı için 2.180,00 TL avukatlık ücretinin temlik alandan tahsili ile davalılara ödenmesine karar verilmesinde de usule aykırılık yoktur.

Dosya kapsamına göre, gayri nakit alacağın davacı banka tarafından ...'e temlik edilmediği, davcı bankanın da gayri nakit alacak yönünden davayı takip etmediği, ancak davalılar vekilinin bu kısım yönünden de davayı takip ettiğini bildirmesi nedeniyle gayri nakit alacak hakkında da hüküm kurulduğu, anlaşılmaktadır.

Bu durumda, gayri nakit alacağın reddedilen kısmı için 2.180 TL maktu avukatlık ücretinin davacı bankadan alınıp davalılara verilmesi gerekirken, 7.292,55 TL nispi vekalet ücretine hükmedilmesi isabetsiz olmuş, davcı vekilinin bu konuya ilişkin istinaf başvurusu haklı bulunmuştur. Hükmün 6. maddesinde, temlik edilmeyen gayri nakit alacak için davalılar yararına 2.180 TL maktu avukatlık ücretine tekrar hükmedilmiştir.

Gayri nakit alacak yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilen kısım için AAÜT'nin 7.maddesi uyarınca hükmedilmesi gereken ücret 1.296,00 TL olup, ilk derece mahkemesinin fazladan ücrete hükmedildiği anlaşılmakla, davacı vekilinin bu konudaki istinaf başvurusu haklı bulunmuştur.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, davacı banka vekilinin istinaf başvurusu haklı bulunduğundan, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilmek üzere kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KANUN YOLU

HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, istinafa konu edilen vekalet ücretinin miktarına göre karar kesindir.