İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/839 K.2019/426

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne ilişkin verilen hükme karşı davalı ... ve davalı .... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sigortalısı dava dışı ... San. A.Ş. olan demonate yaşam konteynerleri emtiasının Ankara'dan Irak'a nakliyesinin davalılar .... San ve Tic. Ltd. Şti.'nin ve alt taşıyıcısı ....Ltd. Şti'nin üstlendiğini, navlun faturasının davalı ... tarafından tanzim edildiğini forwarder- taşıma ileri oranizatörü sıfatının sabit olduğunu, davalı ....Ltd.

Şti.'in düzenlediği faturalarla alt taşıyıcı sıfatının sabit olduğunu, taşımanın ifası sırasında 28/06/2014 tarihinde tek taraflı kaza meydana geldiğini, kazadan sonra hasar tespiti yapıldığını ve tutulan tutanağa göre 6 kap emtianın hasarlı olduğunun belirlendiğini, hasar zararı ve kusur ile ilgili ekspertiz raporu alındığını, yapılan tespitlere göre 61.199,01 USD zararın davacı tarafından tazmin edildiğini ve müvekkilinin sigortalısının haklarını devraldığını, bu alacağa yönelik müvekkilinin davalılar aleyhine İstanbul Anadolu ....

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, haksız itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline ve %20 oranından az olmamak üzere belirlenecek icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı .... Ltd.

Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş bu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığını, rücu davası açabilmek için üç ay içinde bildirimde bulunma zorunluluğu olduğunu, bu bildirim yapılmadığı için zamanaşımı süresinin dolduğunu, hasarın hatalı yüklemeden meydana geldiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı .... San. ve Tic. Ltd.

Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu ihtilafın CMR hükümlerine göre halli gerektiğini, kazanın oluşumunda yükleme- istifleme ve sabitleme kusurunun bulunduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunduğu, akdi taşıyıcı ve alt taşıyıcı sıfatları itibvariyle CMR mad.

3 ve gerekse madde 34 hükümlerine göre davacının sigortalısı gönderen taşıma süresince olan risklerden müteselsilen sorumlu olacakları, dosyada mevcut taşıma senedinde, taşıyıcı firma karadağ firması gözükmekte olup, taşıma hususu sabit olduğundan sorumluluk esas teşkil etmektedir görüşü sunulmuş, aracın fotoğraflar incelendiğinde yoldan çıkması sonucu zarar gördüğü söz konusu olduğundan hasarın taşıma kusurundan kaynaklandığı,

müterafik kusurdan söz edilemeyeceği görüş olarak bildirilmiş, ekspertiz raporunda belirtilen sovtaj bedeli düşüldüğünde satılabileceği hususu değerlendirilmeksizin hesaplama yapılmış, her iki davalının müteselsilen sorumlu olması gerektiği, rücuen tazminat talebinin haklı olduğu, CMR mad.

17/1 gereği sorumlu olacakları sovtaj bedeli yönünden emtia uzmanından rapor alınması gerektiği görüş olarak sunulmuş, sunulan bilirkişi raporu gömrüş doğrultusunda emtia uzmanı bilirkişiye dosya tevdi edilmiş ve ekspertiz raporundaki hususlar da değerlendirilerek hesaplama yapılmış yağılan hesaplama sonucunda hesap edilecek faizin 12/09/2014 tarihinden itibaren hesaplanması ve 139.925,41 TL (61.199,01USD) alacak miktarı varlığı ile davacının talebinde haklı olduğu ileri sürülerek rapor sunulmuş ve mahkememizce de yeni bir heyetten rapor alınmaksızın davayı karşılar mahiyette sunulan rapor görüşü doğrultusunda davanın kabulüne..."karar

verilmiştir.Bu karara karşı davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde;Kaza tarihinin 28.06.2014 olduğu ve müvekkili şirkete bu tarihten itibaren üç ay içinde herhangi bir bildirimde bulunulduğu davacı tarafından ispat edilemediğinden talebin TTK'nın zamanaşımına ilişkin 855/3. maddesindeki hak düşürücü süre geçtiğinden davanın reddi gerektiğini, Taşımanın gerçekleştirildiği taşıtın ruhsat sahibinin ... San. Ltd.

Şti. olduğunu, ancak aynı ilamsız takip ile aleyhine takip başlatılan ... Ltd.

Şti. tarafından borca itiraz edilmediğini, anılan borçlu adına takip kesinleşmesine rağmen, bu borçlu üzerine gidilmek yerine müvekkili şirkete karşı dava ikame edildiğini, davalı müvekkili şirketin ne taşıyıcı ne de fiili taşıyıcı konumunda olduğunu, Kaza günü düzenlenmiş olan 28.06.2014 tarihli tutanağın hiç dikkate alınmadığı gibi, bunun yerine yapılan tespite de aykırı olarak düzenlenen ekspertiz raporuna ve bu raporun bir kopyası niteliğindeki emtia bilirkişisi raporuna dayanılarak hüküm tesis edildiğini,Davacının sigortalısı olan dava dışı ...

A.Ş.’nin, olayda ve özellikle yüklemede bir kusurunun bulunup bulunmadığının ise araştırma konusu dahi yapılmadığını, emtiaları taşıyacak olan aracın, açık araç olmasını talep eden dahi, dosyaya sundukları maillerden de açıkça görülebileceği gibi dava dışı .... firması olduğunu, aracın açık araç olması nedeniyle emtiaların devrildiğini, 25.12.2015 tarihli bilirkişi raporunda toplamda 6 (altı) adet olan emtianın 3 adedinin sağlam ve hasarsız olduğu dahi açıkça anlaşıldığını, ancak bilirkişi tarafından yapılan bu tespite rağmen sonuç kısmında, ekspertiz raporunu dikkate alarak,

emtiaların tamamının hasarlı olduğu kanaatine varılmasının hatalı olduğunu,Davayı ve anılan takibi hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte, emtianın toplam bedeli üzerinden değil, gerçek zarar üzerinden tespit yapılması ve akabinde kusur yönünden rapor alınması gerekirken, davanın tümden kabulüne karar verilmesinin de hukuka ve yasalara aykırı olduğunu,Müvekkili şirketin sorumlu olduğunu kabul etmemekle birlikte, 25.12.2015 tarihinde alınan bilirkişi raporunda, emtialardan 3 tanesinin araçta olduğu sabit iken, emtiaların toplam bedelinin talep edilmesi de iyiniyet kuralları ile de bağdaşmadığını,

aksini kabul anlamına gelmemekle birlikte, ekspertiz raporunda kabul edilen ve sonrasında yapılan davaya konu takip de işbu bedel üzerinden başlatılmayıp 60.710 USD üzerinden başlatıldığını,Davalı müvekkili şirketin sorumlu olduğunu kabul anlamına gelmemekle birlikte, dosyada ısrarlı taleplerine rağmen kusur yönünden de rapor tanzim edilmediğini, 09.07.2015 tarihli dilekçesi ile dava konusu aracın sürücüsü olan ... adresini bildirerek tanığa tebligat çıkarılmasını talep ettiklerini, 01.10.2015 tarihli 2. celsede ise bu taleplerini yinelediklerini,

ancak mahkemece tesis edilen 3 no’lu ara karar ile rapor alındıktan sonra bu hususun değerlendirilmesine karar verildiğini, ancak mahkemenin işbu kararından sonra tek tanık ... dinlenilmesi için talimat yazılmadığını, Emtia uzmanından alınan bilirkişi raporu dosyaya geldikten sonra 29.09.2016 tarihli duruşma zaptının 2 no.lu ara kararı ile tüm beyanlar tamamlandığında ek rapor ve yeniden rapor verilmesi hususunda celse arasında değerlendirme yapılmasına karar verildiğini, ancak herhangi bir ara karar tesis edilmeden hakim değişikliği sebebiyle, gerekli incelemeler yapılmadan dosyanın alelacele karara çıkarıldığını,

Açıklanan bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Davalı .... Ltd. Şti. vekili istinaf başvuru dilekçesinde.

Somut olayda, taşımaya konu malların taşımaya hazır hale getirilmesi ve akabinde tıra yükleme-istifleme işlemlerinin bilfiil gönderen firma/davacının sigortalısı ... tarafından ifa edildiğini, müvekkili şirkete kusur atfedilemeyeceğini, yükleme, istifleme ve boşaltma işlemlerinin yerine getirildikleri sırada işlemleri kimin yapması gerektiği değil, fiilen kimin gerçekleştirdiğinin önemli olduğunu, Mahkemece CMR m. 9/2 hükmüne dayalı değerlendirmelerinin ve ispat yüküne ilişkin değerlendirmelerinin hatılı olduğunu, Sürücünün hazır bulunduğu yükleme noktasında,

demonte yaşam üniteleri konteynerlerin sürücü tarafından bilfiil yüklenmeyeceğinin gerek yükün ağırlığı ve gerekse de yerleşik taşıma uygulaması ile sabit olduğunu, gönderen ... tarafından gevşek istifleme yapıldığının açık olduğunu, gönderen/yükleyen/istifleyen .... ile birlikte müterafik kusur olduğunun kabulünün hakkaniyet ve yasa gereği olmasına rağmen taşıyıcının tam kusurlu kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu,Mahkeme Ara kararında beyanlar tamamlandığında dosyanın yeni rapora mı ek rapora mı sevk edileceğine karar verileceğine hükmettiğini,

ancak bu aşamadan sonra yaşanılan hakim değişikliği sebebiyle bu ara karar yerine getirilmediğini, karara bu yönlerden de itiraz ettiklerini, Bu nedenlerle, ilk dreece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

DELİLLER 1-İstanbul Anadolu .... İcra dairesinin ... Esas sayılı dosyası,2-Bilirkişi raporu,3-Bilirkişi ek raporu, dava dosyası kapsamındaki delil ve beyanlar.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, hukuki niteliği itibariyle, CMR hükümlerine tabi eşya taşıması sırasında emtiada oluşan hasarın, davacı nakliyat sigortacısı tarafından rücuen davalı taşıyıcılardan tahsili için başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık konusunun davalı ... akdi taşıyan, diğer davalı ... ise alt taşıyan olduğu davacının sigortalısı dava dışı şirkete ait emtianın Türkiye/Ankara’dan-Irak/Erbil’e nakliyesi esnasında, emtianın yüklü olduğu araç seyir halindeyken, taşımaya konu emtianın bir kısmının yola devrilmesi sonucunda meydana geldiği ileri sürülen kazadan kaynaklı zararın konu edildiği icra takibine vaki itirazın iptali davası olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı TTK'nın 1301-2361 maddeleri ve sigorta poliçesi genel şartları mucibinde sigorta şirketine ödediği tazminat miktarınca sigortalısının haklarına halef olarak takip başlatıp iş bi davayı açmıştır.İnceleme konusu dava, yazılı yargılama usulüne tabidir.

Yazılı yargılama usulünde mahkeme, tahkikatın tamamlandığı düşüncesinde ise öncelikle HMK'nın 184. maddesi uyarınca, hazır bulunan taraflardan, tahkikatın tümü hakkındaki görüşlerini alır ve bu beyanlar kapsamında eksik bir tahkikat işlemi bulunmadığı kanaatine varırsa tahkikatın bittiğini tefhim ettikten sonra sözlü yargılama aşamasına geçilir.

Eğer taraflardan biri huzurda değilse, mahkeme, HMK'nın 186.maddesi uyarınca, sözlü yargılama ve hüküm için ayrı bur duruşma günü tayin ederek, duruşmada hazır bulunmayan tarafa tebligat çıkarır.

Tahkikatın bittiğinin tefhim edildiği duruşmada, her iki taraf hazır olur ve sözlü yargılama için hazır olduklarını beyan ederlerse mahkeme, sözlü yargılama aşamasına geçildiğini açıklayarak, taraflara davanın esası hakkındaki son diyeceklerini sorar ve bundan sonra hükmünü tefhim eder.

Bu usuli prosedür, Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ve HMK 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkı ile ilgilidir.İlk derece mahkemesince, bu yasal prosedüre uyulmadığı anlaşılmaktadır.

Bu husu kamu düzenine ilişkin olup HMK'nın 355.maddesi uyarınca resen dikkate alınır.Usule ilişkin hatalar nedeniyle ilk derece mahkemesinin kararının istinaf mahkemesince kaldırılacağı haller HMK'nın 353/1.a maddesinde sayılmış olmakla birlikte, bu sayımın tahdidi olmadığını kabul etmek gerekir.

Yasada belirtilmemiş olsa dahi, burada sayılanlara eşdeğer ve aynı etkilere sahip diğer usuli hataların da mutlak istinaf sebebi olarak kabulü gerekir ( Doç.Dr.Tolga Akkaya, Medeni Usul Hukukunda İstinaf, Ankara 2009, s. 305).Yargıtay tarafından geliştirilen mutlak temyiz sebepleri kavramından hareketle, temel yargılanma haklarının ihlali sonucunu doğuran usul hatalarının mutlak istinaf sebebi olarak kabulü gerekir.

İlk derece mahkemesinde bir tarafın hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmiş olması mutlak bir istinaf sebebi olarak kabul edilmelidir. Hukuki dinlenilme hakkı yargılamanın her aşamasında resen gözetilmesi gereken bir temel yargısal haktır. 03/10 2001 tarihli 4709 sayılı Yasa ile Anayasanın 36.maddesine eklenen ibare uyarınca, herkes adil yargılanma hakkına sahiptir.

Bu nedenle, ilk derece yargılamasında taraflardan birinin adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olması mutlak bir istinaf sebebidir ( Dr.Cenk Akil, İstinaf Kavramı, Ankara 2010, s.362).

Açıklanan bu gerekçelerle, hukuki dinlenilme hakkını zedeleyen usul hatalarının giderilmesi için ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1.a.4. maddesi uyarınca kaldırılarak ilk derece yargılamasının tekrarlatılması yasal bir zorunluluktur.Diğer taraftan, ilk derece mahkemesi kararında sadece bilirkişi raporlarında söz edildiği, gerekçeli kararda savunma sebeplerinin nasıl aşıldığına dair hiç bir değerlendirme ve delil tartışması yapılmadığı görülmektedir.

İstinaf incelemesine konu karar HMK'nın 297. maddesinde sayılan ve karar içeriğinde bulunması gereken zorunlu unsurları içermemektedir.

Karar, bu haliyle istinaf incelemesin elverişli olmayıp, HMK'nın 353/1.a.6.maddesi uyarınca da kararın kaldırılması gerektemketedir.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.4-6 hükümleri uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, esasa ilişkin istinaf nedenleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir.