İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/864 K.2019/535

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen hükme karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçluya mal satıldığını, malın teslim alındığını, fatura kesildiğini ancak parasının alınamadığını, alacağın tahsili amacıyla İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibine davalının icra dairesinin yetkisine ve borca itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazında hangi icra dairelerinin açıkça belirtilmediğini, icra takibinin davalı şirketin de içinde bulunduğu ortak girişime yapılması gerektiği ve davalı şirketin borcunun bulunmadığını belirttiğini, bu durumun hakkın kötüye kullanılması ve yasanın dolanılması iradesini içerdiğini beyanla, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın % 20 'sinden aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili savunmasında özetle: icra takibinin yetkili icra dairesinde açılmadığını, itirazlarının yerinde olduğunu, müvekkili şirketin temerrüde düşürülmediğini, takibe konu faturaya ilişkin malların teslim edilmediğini, İstanbul Teknik Üniversitesinin açmış olduğu ihaleye müvekkili şirketin bir ortak girişim olarak .....Ltd. Şti., .....Ltd.

Şti. olarak katıldığını, takibin ortak girişimdeki tüm şirketlere karşı birlikte yapılması gerektiğini beyanla, davanın reddine, alacağın % 20'sinden aşağı olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk Derece Mahkemesinin kararında; "...Toplanan deliller, ticaret sicil kayıtları, takip dosyası, bilirkişi raporu, iddia ve savunmalar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı takip alacaklısının davalı takip borçlusu hakkında cari hesaba dayalı olarak takip başlattığı, taraflar arasındaki ticari ilişkinin tespiti için defter incelemesine karar verildiği, davalının ticari defterlerine göre davacıya 12.636,82 TL bakiye borcunun bulunduğu,

borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi (faturaları deftere kayıt öncesinde ya da sonrasında süresi geçtikten sonra itiraz ve iade etmiş olması) halinde alacaklının (hizmet vermiş olsun ya da olmasın) HMK'nın 222. maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği (Yargıtay 23. HD'nin 10/02/2016 tarih ve 2015/4576 Esas - 2016/621 Karar sayılı ilam) davalının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulmuş olması nedeni ile davacı lehine delil teşkil edeceği, her ne kadar davalı vekili cevap dilekçesinde İstanbul Teknik Üniversitesi 'nin açmış olduğu ihaleye davalı şirketin ortak girişim olarak ....Ltd.

Şti. Ve ....Ltd. Şti. ile katıldığını ve sorumluluğun üç şirkete ait olduğunu, davanın bu üç şirkete karşı açılması gerektiğini beyan etmiş ise de adi ortaklık söz konusu olduğu durumlarda ortakların her birinin borcun tamamından sorumlu oldukları nazara alındığında bu savunmanın yerinde olmadığı, bu nedenle davalı takip borçlusunun icra takibine itirazının haksız ve yersiz olduğu, davalının cevap dilekçesinde ödeme iddiasının bulunmadığı,

ancak bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ticari ilişkinin 2015 yılında da devam ettiğini beyanla bir kısım ödemelerin 2015 yılında yapıldığını beyan ettiği, buna karşın davaya konu konu takibin 23/10/2014 tarihinde başlatıldığı, itirazın iptali davalarında uyuşmazlığın takip tarihi itibariyle çözümlenmesi gerektiği, 2015 yılında devam eden cari hesap ilişkisinin davaya konu olmadığı,

dava ve takipten sonra yapılan ödemelerin infazda nazara alınması gerektiği, aksine bir sözleşme olduğu veya taraflarca vade belirlendiği iddia ve ispat edilmediği gibi icra takibinden önce davalı/takip borçlusu temerrüde düşürülmediğinden takip tarihine kadar işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı,

davacının tacir olması ve taraflar arasında ticari ilişki bulunması(TTK m. 19/2) nedeniyle alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz(3095 sy. m. 2/2) uygulanması gerektiği, alacağın likit olması nedeni ile kabulle sonuçlanan kısım üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi şartlarının oluştuğu(İİK m. 67/2) sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. '' gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalı takip borçlusunun İstanbul Anadolu .....

İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 12.636,82 TL asıl alacak yönünden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari (avans) faizi uygulanmasına, takibe konu asıl alacağın %20'si olan 2.527,36 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar vermiştir.Bu karara karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde;Yetki itirazında yetkili icra dairesi de belirtilmesine rağmen yetki itirazının değerlendirilmemiş olduğunu,Taraflar arasındaki ticari ilişkinin salt 2014 yılına ait olmadığını, 2015 yılında da sürdüğünü, ticari ilişki 2015 yılında da devam etmiş olup ödemelerin bir kısmı 2015 yılında yapılmış olduğundan sadece 2014 yılı ile ilgili inceleme yapılmasının yeterli olmadığını, bilirkişi incelemesinin eksik ve hatalı yapıldığını,Sonuç olarak ilk derece mahkemesinin 2015/1367 E sayılı kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVACI VEKİLİNİN DAVALI VEKİLİNİN İSTİNAF DİLEKÇESİNE KARŞI CEVAP DİLEKÇESİNDE;İlk derece Mahkemesinin tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde gerekli bilirkişi İncelemesini yaptığını öncelikle gecikmesinde telafisi imkansız sakıncalar bulunması nedeni ile tedbiren alacağın teminat altına alınması gerektiğini, yasaya, usule ve hakkaniyete uygun ilk derece mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67.maddesi uyarınca açılmış bir itirazın iptali davasıdır.Davacı, alım satım ilişkisi çerçevesinde davalıya mal teslim etmiş olduğu iddiasıyla faturadan kaynaklı alacağını istemiş, davalı, icra takibinde yetkiye ve borca itiraz etmiştir.

İcra takibinde, borçlunun icra dairesinin yetkisi ile birlikte borcun esasına da itiraz etmesi halinde, mahkemece öncelikle icra dairesinin yetkisine yönelik itiraz HMK'nın 164. maddesi hükmü uyarınca ön sorun olarak incelenmeli ve bu bağlamda davacı yanın bu konuda açıklama ve ispat hakkı bulunduğu gözetilmelidir. Bu durum HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkının bir gereğidir.

HMK'nın 19/2. maddesi uyarınca, borçlu, yetki itirazında, yetkili icra dairesinin hangisi olduğunu bildirmek zorundadır. Aksi takdirde, yetki itirazı geçersizdir. Borçlu itiraz dilekçesinde, icra dairesinin yetkisiz olduğunu belirtmekle yetinip, yetkili icra dairesini göstermediğinde usulüne uygun olarak yapılmış bir yetki itirazının varlığından söz edilemez.

Kaldı ki 14/02/2017 tarihli celsenin 4 nolu ara kararında söz konusu yetki itirazına ilişkin değerlendirme yapılarak karar verildiği anlaşılmaktadır.Yargılama aşamasında bilirkişi incelemesi yapılmış, davalının, sahibi lehine delil niteliğinde bulunan 2014 yılına ait yevmiye defteri incelenmiş olup, dava konusu 11.02.2014 tarihli, 939135 nolu faturanın davalı defterlerinde kayıtlı olduğu görülmüştür.

Alacağa dayanak faturanın davalı defterlerine kaydedilmiş olduğu gözetildiğinde, fatura konusu borcun davalı tarafça benimsendiğinin kabulü gerekirHer ne kadar davalı, taraflar arasındaki ticari ilişkinin 2015 yılında da devam ettiği ve 2015 yılında kendisi tarafından söz konusu borca istinaden ödeme yapılmış olduğu, ancak bu hususların ilk derece mahkemesince hiçbir şekilde değerlendirilmeyerek tamamen 2014 yılına münhasır olmak üzere incelemenin yapıldığını iddia ederek bu hususu istinafa konu etmişse de;

davalının 2015 yılına ait muavin defter kaydı da gözönünde bulundurularak bilirkişi incelemesi yapılmış, bunun sonucu olarak taraflar arasındaki ticari ilişkinin 2015 yılında da devam ettiği, 2015 yılında davacı tarafından davalı adına beş adet fatura keşide edildiği, faturaların toplamının 89.060,86 TL olduğu, davalı tarafından 2015 yılında 88.068,18 TL ödeme yapılmış olduğu anlaşılmıştır. Bu ödemeler dikkate alınarak sonuca gidilmiştir.

Davalının, bu tespit edilenler dışında bir ödeme iddiası mevcutsa da buna ilişkin ödeme belgelerini dosyaya ibraz etmemiş, ödeme savunmasını kanıtlayamamışır. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.