İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/866 K.2019/534

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne ilişkin verilen hükme karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan 49.708,84 TL alacağının bulunduğunu, alacağın tahsili amacıyla İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile ilamsız takibe geçildiğini, davalı tarafın takibe ve borca itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, söz konusu alacağın müvekkili şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğunu, durumun bilirkişi incelemesi ile tespit edileceğini beyanla, davalının icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın % 20 'sinden aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili savunmasında özetle;

müvekkili şirket aleyhine hesap mutabakatı yapılmadan icra takibi yapılmasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacının uzun yıllardır müvekkil ile çalıştığını, son dönemde hiçbir ihtarname göndermeden ve hesap mutabakatı yapmadan icra takibine giriştiğini, esasen durumun TMK'nın 2. maddesine göre hakkın kötüye kullanılması yasağına ve dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, tüm yaşananlara rağmen müvekkilinin davacı şirket ile sulh olmak istediğini beyanla, sulh için taraflara süre verilmesine, aksi halde davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; '' ...Davacı takip alacaklısının davalı takip borçlusu hakkında cari hesaba dayalı olarak takip başlattığı, davalının ticari defterlerine göre davacıya 50.368,74 TL bakiye borcunun bulunduğu, davacının kendi ticari defterlerine göre ise davalıdan 49.708,84 TL alacaklı bulunduğu,

borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi halinde alacaklının (hizmet vermiş olsun ya da olmasın) HMK'nın 222. maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği (Yargıtay 23. HD'nin 10/02/2016 tarih ve 2015/4576 Esas - 2016/621 Karar sayılı ilam) , davacının tacir olması ve taraflar arasında ticari ilişki bulunması nedeniyle alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz uygulanması gerektiği,

alacağın likit olması nedeni ile kabulle sonuçlanan kısım üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi şartlarının oluştuğu sonuç ve vicdani kanaatine varılarak davanın kabulüne '' karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; Davacının uzun yıllar müvekkilim şirketle çalıştığını, ancak hiçbir ihtarname göndermeden ve hesap mutabakatı yapmadan likit olmayan alacağı için doğrudan icra takibine giriştiğini, esasen bu durum TTK hükümlerine ve TMK'nın 2. maddesine göre hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ve dürüstlük kurallarına açıkça aykırı olduğunu, Mahkemece taraflar sulha teşvik edilmediği gibi bu konuda taraflara bir süre de verilmediğini,Son duruşma sözlü yargılamaya geçilmeden yokluklarında karar verilmesinin de ayrıca usul ve yasaya aykırı olduğunu,Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava hukuki niteliği itibariyle, ticari satım ilişkisinden kaynaklanan bakiye cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca öncelikle, ilk derece mahkemesi kararının usul hataları yönünden incelenmesi gerekmektedir.Dosyanın incelenmesinde.

12.10.2017 tarihli oturumda davacı vekilinin hazır bulunduğu, davacı vekilinin beyanlarının alınıp zapta geçirildiği, aynı tarihli oturum 2 nolu ara kararı ile bir sonraki oturum tarihi olarak 12/12/2017 tarihinin sözlü yargılama duruşması olarak belirlenip, davacı vekiline ihtarat yapıldığı, davalı vekiline sözlü yargılama ve hüküm duruşması gün ve saatini bildirir tebligatın yapılmasına karar verildiği, söz konusu tebligatın yapılmış olduğunun dosya içerisindeki tebligat parçasından anlaşılmakla; duruşmanın talik edildiği 12/12/2017 tarihli oturumda davalı vekilinin mazeret dilekçesi verdiği ancak davacı vekilinin hazır bulunduğu,

verilen ara kararla ilk derece mahkemesi hakimi tarafından gerekçeli şekilde mazeretin reddedilmiş olduğu, davacı vekiline söz hakkı verildiği, davacı vekilince beyanda bulunulmakla süre talep edilmediği, bu sebeple yargılamaya son verilerek hükmün davacı vekiline tefhim edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda her ne kadar davalı vekili sözlü yargılamaya geçilmeden yokluğunda karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek bu hususu istinafa konu etmiş olsa da az yukarıda bahsi geçen sebeplerle davalının bu yöndeki istinaf talebinin reddi gerekmektedir.Ancak, davalı vekili, davaya cevap dilekçesinde, karşı tarafla sulh olmakla istediğini beyan etmiş, ancak davalı vekili, mahkemece tayin edilen ön inceleme duruşmasına katılamayacağına dair mazeret beyan ederek ön inceleme duruşmasının ertelenmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince davalı vekilinin mazereti kabul edildiği halde, yokluğunda ön inceleme duruşmasının yapıldığı ve tahkikat duruşması için gün verildiği anlaşılmaktadır.

İlk derece mahkemesinin mazereti kabul etmesi halinde ön inceleme duruşmasını ertelemesi ve ön inceleme için yeni bir duruşma günü tayin ederek mazeret bildiren vekile tebligat yapması gerekirdi.İlk derece mahkemesince davalı vekilinin ön inceleme duruşması için beyan ettiği mazeretin kabul edilmiş olamasına rağmen ön incelemenin aynı celse davalı vekilinin yokluğunda yapılmış olması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

HMK'nın 140/4. maddesi uyarınca, zorunlu hallerde bir defaya mahsus olmak üzere ön inceleme için yeni bir gün tayin edilir. Yine, aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca, uyuşmazlık noktalarının tespitinden sonra hakim, tarafları sulhe ve arabulucuya teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa ön incelemeyi tamamlamak üzere duruşmayı talik edebilir.

İlk derece mahkemesi davalı vekilinin beyan ettiği mazereti yerinde gördüğüne ve kabul ettiğine göre, o celse ön incelemeyi yapmayıp, ön inceleme için tayin edeceği gün için davalı vekiline davetiye çıkarıp, talik ettiği celsede ön incelemeyi yapması gerekirdi.Buna göre, ilk derece mahkemesince usulüne uygun bir ön incelemenin yapıldığından söz edilemez. HMK'nın 137/2.

Maddesi uyarınca, ''Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez'' düzenlemesine göre, ilk derece mahkemesince tahkikata geçilmesi işlemi de usule aykırı olmuştur. Çünkü, HMK'nın 140/3.maddesinin son cümlesi uyarınca, tahkikat, ön inceleme tutanağı esas alınmak suretiyle yürütülür.

Sağlıklı bir ön inceleme yapılmadan, sağlıklı bir tahkikatın yapılması da mümkün değildir.İlk derece mahkemesinin yaptığı usul hataları, temel yargısal hak niteliğindeki hukuki dinlenilme hakkını ihlal eder niteliktedir.

Açıklanan bu gerekçelerle, davanın karara bağlanabilmesi için gerekli yasal koşullar sağlanmadan ve hukuki dinlenilme hakkını ihlal eder şekilde karar verilmiş olması nedeniyle, HMK'nın 353/1.a.4 maddesi uyarınca, işin esası incelenmeksizin, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir.