İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2018/923 K.2019/393

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından ... nolu Ürün Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile sigortalanan ...

A.Ş.'nin, ... firmasına dondurma ambalajı olarak kullanılmak üzere sattığı folyoları davalı şirketten tedarik ettiğini, davalı şirkete, alıcı ve sigortalı şirketin ayrı ayrı yaptırdığı analizler sonucunda, davalı tarafından tedarik edilen mürekkeplerin standartlarının sağlanamaması dolayısıyla dondurmalarda oluşan koku nedeniyle dondurmaların tamamının imha edildiğini, alıcı firma tarafından standart kalite prosedürü gereği folyonun tedarikçiden teslim alındığında genel görsel olarak kontrolden geçirildiğini, ancak bir problemin fark edilemediğini, problemin fark edilmesinin birkaç günü alacak nitelikte olup,

baskı mürekkebinde bulunan düşük buharlaşma hızına sahip solventlerin folyodan ürüne sirayet etmesi mevzusu olduğunu, ...-... firmasının laboratuvar ortamında üretimin tüm prosedürlerinin kontrole tabi tutulduğunu, üretimden kaynaklanabilecek hiçbir probleme rastlanılmadığını, daha sonra problemin ambalajdan kaynaklı olduğu tespit edilerek karantina altına alındığını, alıcı firma tarafından yaptırılan analizler sonucunda, numuneler üzerinden ölçülen değer olan 11 mg/kg standartlarda belirtilen max 0.05 mg/kg değerinin çok üstünde olup, siegwerk tarafından tedarik edilen mürekkebin standartları sağlamıyor olduğunu gösterdiğini,

sigortalı firma tarafından da akredite bir laboratuvarda numuneler analiz ettirilerek test sonucuna göre ölçülen Propanol, Methoxy, Acetate değerlerinin standartta (Swiss Regulation) belirtilen değerlere uygun olmadığının belirlendiğini ve her iki kuruluşun analiz sonuçlarıyla, baskılı filmdeki koku problemine bağlı olarak gelişen hasardan imalatçı Siegwerk şirketinin sorumlu olduğunun tespit edildiğini, fatura ve yapılan tespitler gereğince 357.706.53 Euro (48.094.53 TL) sigortalı zararının müvekkil şirket tarafından tazmin edildiğini,

halefiyet ve temlik esasına göre sigortalısının haklarını devralan müvekkilin TTK ilgili hükümleri uyarıca davalıya rücu hakkının doğduğunu, davalıya müracaatta bulunulmuş ise de sonuç alınamadığını, bunun üzerine davalı aleyhine Anadolu ....icra müdürlüğünün ...E sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu öne sürerek, itirazın iptaline ve % 20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili savunmasında özetle; müvekkili şirketin, dava dışı ...Sanayi Ticaret şirketine mürekkep sattığını, ... şirketinin ise söz konusu bu mürekkepleri, ürettikleri ambalaj ürünlerinde kullandığını, ... şirketinin 18.03.2015 tarihli e-mailinde, bir müşterisinden, ambalajın, paketledikleri dondurmanın tadını değiştirdiği yönünde şikayet aldıklarının ve müşterilerinin yaptırdığı testte MPA adlı bir kimyasal tespit edildiğinin ileri sürüldüğünü, yine .... şirketinin müvekkil şirkete gönderdiği 24.03.2015 tarihli yazıda ise yapılan araştırma ve testlerde ambalajdaki kokuya müvekkil şirketin mürekkeplerinin neden olduğu,

müşterilerin zararının tahminen 500.000 Euro olduğu iddia edilerek bu konuda sigortalarına başvuracağının bildirildiğini, daha sonra da Büyükçekmece ....

Noterliğinden keşide edilen 30.03.2015/.... yevmiye sayılı ihtarnameyle de benzer iddiaların tekrar edildiğini, bunun üzerine müvekkil tarafından labaratuvar testi yaptırıldığını ve 27.04.2015 tarihli düzenlenen raporda, hiçbir numunede MPAE bulunmadığının tespit edildiğini, müvekkilinin mallarının ayıplı olmadığını ve meydana geldiği iddia edilen zararın müvekkil şirket tarafından üretilen mürekkeplerden kaynaklanmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesi 07/03/2018 tarihli, 2016/842 Esas - 2018/248 Karar sayılı kararında, "...Sigortalı ...

A.Ş. firmasının kusurlu olduğunu iddia ettiği mürekkep ve folyoyu analiz için saklamayarak imha ettiği, ayrıca satın alınan mürekkepler üzerinde de satın alınma işlemi sırasında analiz yapılmadığı, delil olarak sunulan mürekkep ve baskı verniklerinin şarj numaralarının bozuk olduğu iddia edilen ürünlerin şarj numaraları ile aynı olmadığı,

sigortalının müşterisi ... firmasının ürettiği dondurmalarda meydana gelen kokunun sebebinin kesin olarak belirlenemeyeceği, davacının oluşan hasarın, sigortalısının davalıdan satın aldığı mürekepten kaynaklandığını kanıtlayamadığı..." gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.Bu karara davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle:Davalının herşeyden önce sözleşmeye aykırılık ve ayıplı mal teslimi nedeniyle sorumluluğu bulunduğunu, Dosyanın incelenmek üzere teslim edildiği bilirkişilerin dosya konusu ile ilgili uzmanlığı bulunmadığını, ayrıca HMK'nın bilirkişi incelemesine ilişkin hükümlerine aykırılıklar bulunduğunu, bilirkişi heyetinde, 2017 bilirkişi listesinde ismi bulunmayan bilirkişinin yer aldığını, bu durumun HMK m. 268 ve 271'e açıkça aykırılık teşkil ettiğini, Uyuşmazlığın gıda, gıda maddeleri, gıda ambalajı, ambalaj ve gıda analizi, gıda güvenliği ile ilgili olduğunu,

ancak ilk derece mahkemesi tarafından tayin edilen bilirkişilerin zirai mücadele, tarım ilacı, deri ve kimyasal termodinamik konularında uzman olduğunu, bu uzmanlıkların yukarıda belirtildiği gibi dosya konusu ile hiçbir ilgisi bulunmadığını, İddialarını ispatlar nitelikte sunmuş oldukları delillerin bilirkişiler tarafından hiçbir şekilde değerlendirmeye tabi tutulmadığını, mahkemenin bu bilirkişi görüşlerine itibar ettiği için delilleri değerlendirmediğini, bu delillerin ...sen tarafından yaptırılan analiz sonucu, Seigwerk Teknik Şartnamesi, İlgili Standart (Swiss Ordinance- SR 817.023.21), ...

Üretim Raporları, .... Depo Kayıtları, ... Kalite Kontrol Raporları, Sigortalı ... Tic.

Kök Sebep Analiz Raporu olduğunu, Müvekkilinin sigortalısı ile davalı arasındaki ticari işin bir sonucu olarak, davalının sözleşmeye aykırı davranmış olması nedeniyle meydana gelen zarardan sorumluluğu bulunduğunu, zira ... ile ... arasındaki ticari ilişki gereği, tedarik edilen folyonun ilgili şartnamelere ve taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olarak sağlanmasının beklendiğini, bu beklentinin temelinde sözleşmede açıkça yazılı olan şartlar yer almakla birlikte, davalının faaliyet alanı dikkate alınarak basiretli bir tacirden tedarik edilen folyonun kimyasal madde oranlarının teknik şartnamelere uygun olarak üretilmesinin beklendiğini,

Sözleşme gereği meydana gelen bu zarardan davalının sorumlu olduğunu, davalının tacir olduğunu, söz konusu malı taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olarak teslimle yükümlü olduğunu, bu hususta davalı taraftan basiretli bir tacir gibi davranması bekleneceğini, sözleşmeye aykırı mal tedariki halinde oluşan zarardan sorumlu olacağını, Sigortacılık Kanunu'nun 22. maddesinin 17. fıkrasında;

aynı maddenin 13. fıkrası uyarınca tarafsız olmak zorunda olan eksperlerin düzenlediği raporun “delil” niteliğinde olduğu belirtildiğini, bilirkişilerin dosyada yer alan kanunen delil niteliğinde sayılan bir delili hiç göz önünde tutmaksızın ve hatta değinmeksizin söz konusu raporu hazırladığını, Ekspertiz raporundaki tespitlere göre de dava dışı sigortalının zarara uğradığını ve davalının bu zarardan sorumlu olduğunu, Davalı tarafın (Almanya Ofisi) ambalajı test ettirdiğini ve aynı maddeye rastladığını ikrar ettiğini, mahkemenin, davalı tarafından zararın sebebini kabul eden ikrarını göz önünde tutmadığını,

Davalı tarafın delil olarak sunduğu 26 Şubat 2015 tarihli ...-... dondurmalarındaki baskı örneğinin koku analizi raporunun sonuç bölümünde baskılı film numunelerinde güçlü solvent kokusu tespitinin yanında baskılı olmayan maddede yer alan yüksek koku seviyesini tespitinin iddialarını kanıtlar nitelikte olduğunu, Bu nedenlerle, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Davacı tarafından, dava dışı sigortalısının davalıdan temin edip kullandığı mürekkepten dolayı meydana geldiği ileri sürülen ve poliçe kapsamında tazmin edilen zararın, halefiyet ve temlik hükümleri uyarınca davalıdan rucuen tahsili için başlatılan takibe, davalı tarafından yöneltilen vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemiyle dava açıldığı, mahkemece kanıtlanmayan davanın reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.İstinaf incelemesi,

HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı tarafından davalının üretip dava dışı sigortalısına sattığı ve sigortalı tarafından üretilen ambalaj malzemesinde baskı imalatında kullanılan ve üretilen bu ambalaj malzemesinin dava dışı DMK (sigortalı müşterisi) tarafından dondurma paketlemesinde kullanılması sonucu dondurma olarak tüketime hazırlanan ürünün ambalaj malzemesindeki koku nedeniyle kullanılamaz hale geldiği ileri sürülmektedir.

Davalı ise diğer red nedenleri dışında, zararın dava dışı sigortalının ürettiği folyolar (dondurma ambalajında) kullanılan ve kendilerinin üretimi olan mürekkep bileşiğinde bulunmayan, başka tedarikçiden temin edilen OPV verniği içeriğine bulunan MPA maddesinden kaynaklandığını ileri sürmüştür. HMK'nın 282. maddesine göre hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.

Buna göre, bilirkişi raporları takdiri delil olup, mahkemece bilirkişi raporundaki tespitler de dikkate alınıp gerekçesi yazılmak suretiyle hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesince bilirkişi kurulundan alınan kök rapor ile davacının talebi üzerine heyete gıda mühendisi bilirkişi de ekleyerek oluşturulan kuruldan taraf itirazlarını gidermek için ek rapor alınmıştır.

Ek rapor içeriğinde, davacı tarafça alınıp sunulan uzman mütalasına da değinilerek rapor hazırlandığı anlaşılmaktadır.

Tüm bu hussuslara göre davacı vekilinin mahkemenin konusunda uzman olmayan bilirkişilerden oluşturulan kuruldan alınan rapora göre karar verdiği, sunulan uzman mütalaasının değerlendirilmediği, yine Sigortacılık kanununun 22/17-13 maddesi uyarınca delil niteliğindeki eksper raporunu dikkate alınmaksızın hüküm kurulduğu yönündeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporlarındaki tespitler ile sunulu deliller kapsamında, ambalajları ürettiği dondurma ürününde kullanmak için dava dışı sigortalıdan satın alan yurt dışında mukim ...-... firmasının,

sigortalıdan aldığın ambalajlar için teknik şartname istemediğinden bu konuda delil olabilecek evrak bulunmadığı, sigortalı şirketin davalıdan satın aldığı mürekkep ve bu mürekkebi kullanarak imal ettiği folyoyu (dondurma ambalajını) muhafaza etmeyip imha ettiği, analiz için saklamadığı, mürekkepler satın alındığında da herhangi bir analiz yapıldığının kanıtlanmadığı, davacı tarafından delil olarak sunulan teknik analiz raporlarının dava dışı sigortalı şirketin ambalaj üretiminden ve dondurmalarda problem yaşandıktan sonra ambalaj numuneleri üzerinde yapılan analizlere dayandığı,

ambalajda yapılan analiz üzerine MPA maddesinin standart dışı olduğu tespitine dayandığı, davacı yanca, gerek dava dışı sigortalı gerekse ambalajları sigortalıdan alan ve kullanan ...-... firması tarafından davalının sattığı mürekkep maddesi üzerinde yapılıp alınmış herhangi bir analiz raporu sunulmadığı gözetildiğinde, davalının savunması da dikkate alındığında, davcı vekilinin davalının sorumlu olduğuna ilişkin istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.İlk derece mahkemesi karar ve gerekçesinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden,

davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.