İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/1033 K.2021/568

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı ... Ltd. Şti.'nin asıl borçlu davalı ... ve ... müteselsil kefil sıfatıyla kredi sözleşmesini imzaladıklarını, davalı borçlular tüm ihtarlara rağmen kredi sözleşmesinden doğan borçlarını ödemediklerini, borçlulara borcun ödenmesi için Beyoğlu ...

Noterliğinin 23/03/2017 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmesi, aksi halde yasal yollara başvurulacağı ihtaratı yapıldığını, gönderilen ihtarnamelerin sonuçsuz kaldığını, borçluların mal kaçırma şüphesi bulunduğunu, ihtiyati haciz talebinde bulunma zorunluluğunun hasıl olduğunu, İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/3214 Değişik İş nolu dosyası üzerinden ihtiyati haciz talebinde bulunulduğunu, kabulüne karar verildiğini, ihtiyati haciz kararının ardından İstanbul Anadolu ...

İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız takip başlatıldığını, borçluların takibe konu borcun sebebini anlayamadıklarını icra takibine asıl alacağa işleyecek faiz oranına ve borcun tüm ferilerine itiraz ile durduğunu, borçluların borcun sebebini gönderilen belgelerden anlayamamasının bir borcun olmadığı anlamını taşımadığını, borçlular tarafından ödeme emrine karşı yapılan tüm itirazların tamamen haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek,

itirazın iptaline ve takibin devamına, davalılardan asıl alacağın %20 'sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmelerine, yargılama giderlerinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili savunmasında özetle: kefalet sözleşmesinin usulüne uygun yapılmadığını, kredi sözleşmesinde müteselsil kefil sıfatı ile imzaları bulunan davalı ... ve ... hakkında yapılan kefalet sözleşmesinin usulüne uygun yapılmadığını, usulüne uygun yapılmayan kefalet sözleşmesi dayanarak davalı müvekkillerin davacı tarafından müvekkili şirkete kullandırılan krediden dolayı sorumlu tutulmasının kabul edilemez olduğunu, ... ve ... aleyhine açılan davanın reddi gerektiğini, davacı tarafından davalılar aleyhine başlatılan icra takibinde belirtilen alacak tutarının likit olmadığını,

davacı tarafın alacağının likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden davalı müvekkillerin, davacı tarafa eğer bir borcu var ise bu borç yargılama sonucunda ortaya çıkacak olduğunu, davacı tarafın davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yasal olmadığını belirterek, davanın reddine ve kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline, yargılama giderlerinin davacıya tahmiline karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesinin, istinafa konu 05/02/2019 tarihli, 2017/989 Esas - 2019/147 Karar sayılı ilamıyla; "...Tüm dosya kapsamından, davacı ... ile davalı asıl borçlu ...

Ltd.Şti. arasında 16.04.2015 tarihinde 500.000,00 (Beşyüzbin) TL. tutarlı Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalı şirkete ait 18.07.2013 tarih ve 8366 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile 15.10.2014 tarihli istanbul Ticaret Odası firma sicil bilgilerine göre, davalı şirketin ortakları olduğu anlaşılan davalı ... ile ...'ın, söz konusu sözleşmede müteselsil kefil olarak imzalarının mevcut bulunduğu ve her birinin kefalet miktarının ayrı ayrı 500.000,00 TL olduğu, bahse konu Sözleşmenin Kefalet Sözleşmesi bölümünün, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nun 583.

Maddesinde yer alan, 'Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır...' hükmüne göre düzenlendiği, davacıya bu sözleşme kapsamında bir takım krediler kullandırıldığı, davacı ... tarafından, Beyoğlu ... Noterliği'nin 23.03.2017 tarih ve ... yevmiye numarasıyla davalı Borçlu ...

Ltd.Şti. ile davalı müteselsil kefiller ... ve ...'a ihtarname keşide edilerek, 22.03.2017 tarihi itibariyle davalı borçlu şirketin kredi hesabının kat edildiği, kat tarihi itibariyle toplam 137.561,18 TL borcun, işbu ihtarnamenin tebliğini İzleyen 1 (bir) gün içinde, ödeme gününe kadar Bankanın kademeli cari ticari faiz oranları üzerinden hesaplanacak faizi, faizin BSMV, fonu, ve sair fer'ileri ile birlikte müştereken ve müteselsilen ödenmesi,

belirtilen borçların verilen süre içinde ödenmemesi halinde, banka alacağının kredi sözleşmelerinden ve mevzuattan doğan hakları çerçevesinde, % 72 temerrüt faizi, faizin gider vergisi ve sair yasal fer'ileri ile birlikte tahsili için muhataplar aleyhine yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiği, ihtarnamenin davalılara tebliği ile davalıların 27.03.2017 tarihinde temerrüde düştüğü, her ne kadar taraflar arasında imzalanan Sözleşmenin 4.2.

Maddesinde; '... alacağın muaccel hale geldiği tarihten müşteriye yapılacak ihtarda belirtilen sürenin hitamına kadar geçecek süreye T.C. Merkez Bankasına bildirilen en yüksek cari akdi faiz oranı uygulanacağı ... temerrüdün doğduğu tarihten itibaren (ise) aynı tür krediler ve hesaplar için Banka tarafından T.C.

Merkez Bankasına bildirilen TL/YP en yüksek cari akdi faiz oranının % 100 fazlası olarak belirlenen oran' üzerinden temerrüt faizi hesaplanacağı hükmüne yer verilmiş olsa da davacı bankanın muhasebe kayıtlarında 'Muhasebe Kaydına Göre' takip hesabına yıllık % 28 faiz oranı üzerinden faiz uygulandığının tespit edildiği ve hesaplamanın davacı bankanın fiilen uyguladığı faiz miktarı uyarınca hesaplama yapılması gerektiğinden mahkememizce bilirkişi tarafından muhasebe kayıtlarında tutulan faiz oranı üzerinden yapılan hesaplamanın dikkate alındığı,

ve bu orana göre yapılan hesaplamanın denetlenebilir ve gerekçeli olması nedeniyle hükme esas alındığı, sonuç olarak davacı bankanın davalı asıl borçlu ve kefillerden 102.611,90 TL asıl alacak, 12.070,29 TL işlemiş faiz, 603,51 TL işlemiş faizin % 5 BSMV'si, 2,17 TL masraf ve 440,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere; toplam 115.727,87 TL alacaklı olduğunun anlaşılarak davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul Anadolu 8.İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı dosyasına yapılan itirazının.

102.611,90 TL asıl alacak, 12.070,29 TL işlemiş faiz, 603,51 TL işlemiş faizin % 5 BSMV'si, 2,17 TL masraf ve 440,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere; toplam 115.727,87 TL üzerinden iptali ile takibin belirtilen bedeller üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren % 72 oranında temerrüt fazi ve ve %5 BSMV yürütülmesine,

iş bu dava açıldıktan sonra 16/04/2018 tarihinde 3 adet karşılıksız kalan teminat çek yaprağından, 4.610,00 TL.'lık banka yükümlülük tutarının tahsil edildiği anlaşıldığından tazmin olunan 3 adet karşılıksız kalan çek yasal yükümlülük tutarı olan 4.610,00 TL'nin infaz aşamasında icra müdürlüğü tarafından nazara alınmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olmakla, hüküm altına alınan toplam 115.727,87 TL’nin %20’si oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine..." karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dava dilekçesindeki iddialarını tekrarlamış ve.

Davalıların kredi sözleşmesinde müteselsil kefil sıfatı ile imzaları bulunan ... ve ... hakkında yapılan kefalet sözleşmesinin usulüne uygun düzenlenmediğini iddia ettiklerini, mahkemenin bu hususun araştırılması için dosyanın bilirkişi tarafından incelenmesine karar verdiğini, akabinde ise bilirkişice de kefalet sözleşmesinin usule uygun olduğunun ve davalının iddiasının gerçek dışı olduğunun tespit edildiğini, Bilirkişi raporunun son bölümünde ise bankanın ticari defterinde tutulan oranlara göre de farklı bir hesaplama yapıldığını,

müvekkili banka muhasebe defterlerinde ödeme yapacak olan iyiniyetli müşterileri lehine bir indirim olması gayesiyle faiz oranını düşük tutmuş olup bu durumun davalılar ile arasında olan sözleşmeye uygun kanuni ve akdi faiz oranından vazgeçtiği anlamına gelmediğini, ancak mahkemenin bu hususu değerlendirmeden davalılar ile müvekkili banka arasındaki sözleşmeye uygun karar vermek yerine muhasebe defterindeki kayıtlara göre hüküm verdiğini, Bilirkişi raporunda "Taraflarca imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinin 4.2.

Maddesindeki" alacağın muaccel hale geldiği tarihten itibaren müşteriye yapılacak ihtarda belirtilen sürenin hitamına kadar geçecek süreye T.C. Merkez Bankasına bildirilen en yüksek cari akdi faiz oranı uygulanacağı, temerrüdün doğduğu tarihten (ise) aynı tür krediler ve hesaplar için Banka tarafından T.C.

Merkez Bankası'na bildirilen TL/YP en yüksek cari akdi faiz oranının % 100 fazlası olarak belirlenen oran" üzerinden yapılacağının kararlaştırıldığını, müvekkili banka tarafından T.C.

Merkez Bankası'na yazılan 30.12.2016 tarihli Kredi Yıllık Azami Faiz Oranları Bildirim Formu'nda, ticari kredilere yıllık % 36 yıllık akdi faiz oranı uygulanacağı belirtildiğinden talep edilen faiz oranının sözleşmeye uygun olduğunun belirtildiğini, Mahkemenin ise kararını muhasebe defterlerini göz önünde tutarak verdiğini, ancak taraflar arasında bir sözleşme olduğunu ve bu sözleşmenin konusu ticari iş olduğunu,TTK'nın 8. Maddesinde ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceğinin hüküm altına alındığını,

müvekkili ile davalı/borçlular arasında imzalanan kredi sözleşmesinin ticari iş olduğu dikkate alındığında tarafların sözleşmedeki faiz oranını serbestçe belirleyebileceğinin birçok Yargıtay kararıyla yerleşik içtihat haline geldiğini, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 01.07.2013 tarihli 2013/8556 E. 2013/2306 K. sayılı ilamı ile kanun maddesi birlikte değerlendirildiğinde mahkemenin vermiş olduğu kararın hukuka aykırı olduğunu, taraflarca imzalanan ve hukuka uygun şekilde düzenlenen sözleşme hükümlerine göre karar vermek yerine yazılı şekilde hüküm kurulduğunu,

Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, davacı banka tarafından davalı şirkete kullandırılan kredi borcunun, asıl kredi borçlusu davalı şirket ve kefilleri gerçek kişi davalılardan tahsili için başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Mahkemece kredi sözleşmesi, kat ihtarı ve banka kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan rapordaki hesaplamalar ışığında hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının takip tarihinde davalılardan tahsilini talep edebileceği alacak tutarının belirlenmesinde seçenekli hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece bu seçenekli hesaplamalardan bilirkişinin banka kayıtlarıyla anlaşılan, davacı bankanın kendi muhasebe kayıtlarında takip hesabına fiilen uyguladığı yıllık % 28 faiz oranı dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucuna göre hüküm kurulması isabetli olup, davacı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

İlk derece mahmemesinin karar ve gerekçesinde, yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KANUN YOLU

HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, istinaf konusunun değerine göre karar kesindir.