İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/1230 K.2019/1646

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın görevsizlik nedeniyle reddine ilişkin verilen karar karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında Türev Ürünleri Ana Sözleşmesi akdedildiğini ve tarafların "Çapraz Döviz Takas İşlemleri" gerçekleştirmek üzere anlaştıklarını, bu kapsamda müvekkili banka tarafından iş bu takas işlemlerinin gerçekleştirildiğini, sözleşmeden kaynaklanan ve davalıya ihtarname ile bildirilen alacak tutarı belirtilen süre içerisinde müvekkili şirkete ödenmediğinden söz konusu takas işlemlerinden kaynaklanan alacak ile ilgili olarak davalı aleyhine 06/08/2018 tarihinde İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, başlatılan icra takibinin davalı borçlunun icra takibine yapmış olduğu haksız ve kötü niyetli itiraz ile durduğunu, davalının yetki itirazının kötü niyetli ve usule aykırı olduğunu belirterek dava sonuçlanıncaya kadar borçluya ait menkul ve gayrimenkulleri ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının İİK'nın 257. maddesi ve devamında yer alan hükümler gereğince 124.660,80-€ (761.789,68-TL) üzerinden ihtiyaten haczine, İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına vaki borçlunun itirazının iptaline, takibin ticari avans faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte takip talebindeki koşullar ile aynen devamına, borçluların %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk Derece Mahkemesinin kararında; ''...Somut olayda davalı tüketici ile davacı yatırım şirketi arasındaki ilişki yukarıda açıklandığı üzere tüketici işlemidir. TTK 4. maddesinde tanımlanan ticari dava niteliğinde değildir. HMK 114. maddesinde mahkemenin görevli olmasının dava şartı olarak gösterildiği, HMK 115. Maddesinde de dava şartlarının mevcut olmaması halinde davanın usulden reddi gerekeceğinin ifade edildiği, ayrıca görevin kamu düzenine ilişkin olup mahkemece re'sen dikkate alınması gerekmekte olup, mahkememizin görevsizliğine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM / Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, HMK 114/1-c ve HMK 115/2 md. uyarınca davanın usulden reddine,2-HMK 20/1 md. uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren 2 haftalık hak düşürücü süre içerisinde taraflarca mahkememize başvurularak talep edilmesi halinde dava dosyasının görevli İstanbul Tüketici Mahkemesi'ne gönderilmesine, aksi takdirde talep halinde mahkememizce ek karar ile davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine..." karar karar vermiştir.Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalı ... ile müvekkili şirket arasında Türev Ürünleri Ana Sözleşmesi akdedildiğini ve tarafların, “Çapraz Döviz Takas İşlemleri” gerçekleştirilmek üzere anlaşmaya vardıklarını, müvekkili banka tarafından takas işlemleri gerçekleştirildiğini, ancak davalının ödemekle yükümlü olduğu 124,660,80 Euro değerindeki tutarı müvekkili şirkete ödemediğini, takas işlemlerinden kaynaklanan alacak ile ilgili olarak davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlunun itirazı üzerine itirazın iptali davası ikame edildiğini,Davalının kâr etme amacı taşıdığından,

türev işlemlerinin ticari iş niteliğinde olduğunu, türev araçları ile gerçekleştirilen yatırım işlemlerinin, büyük risk barındırdığını ve türev işlemlerinde tek amacın kâr elde etmek olduğunu, Gerçek kişilerin gerçekleştirdiği türev işlemlerinin tüketici işlemi sayılmayacağının Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile de sabit olduğunu,Açıklanan bu nedenlerle, ilk derece mahkemesinin istinafa konu görevsizlik kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve dosyanın, kararı veren asliye ticaret mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, taraflar arasında imzalanan türev ürünleri ana sözleşmesi kapsamında banka tarafından gerçekleştirildiği söylenilen çapraz döviz takas işlemlerine ilişkin olarak davalının ödemesi gereken tutarı ödememesi üzerine başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

İlk derece mahkemesince, davanın tüketici işleminden kaynaklanığı, bu nedenle davaya bakma görevinin tüketici mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde tüketici; “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi”yi, sağlayıcı.

“Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi”, satıcı. “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi” ifade eder, şeklinde tanımlanmıştır.Anılan Kanunun 73/1. maddesinde.

“Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir.

Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kâr elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir (Aydoğdu, M.. Tüketici Hukuku Dersleri, Ankara 2015, s. 59,60) .Tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici uyuşmazlığı olması gerekir.

Hangi tür uyuşmazlıkların tüketici uyuşmazlığı olduğu ise dava konusu işlem veya uygulamanın taraflarından birinin tüketici, diğerinin ise girişimci/satıcı/sağlayıcı olmasına göre belirlenmektedir (Topuz, G..

Tüketici Mahkemeleri, Ankara 2018, s.37).Hâl böyle olunca, davacının, hizmeti davalı bankadan finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmakla, davacının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılması mümkün değildir.

Her ne kadar 6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesi uyarınca yatırım hizmetleri de tüketici hukuku kapsamı içine alınmış olsa da somut uyuşmazlıkta davalının nihaî tüketim amacıyla değil, kâr elde etmek amacıyla türev araçları alım-satımı yapabilmek için Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) mevzuatına göre kurulan “Aracı Kurum” statüsündeki davacı şirketle çerçeve sözleşme imzaladığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere bir işlemin tüketici hukukuna tabi sayılabilmesi için tüketicinin ticari veya mesleki amaçla hareket etmemesi şart olup, eldeki davaya konu sözleşmenin ticari amaçla yapıldığı bellidir. Sonuç olarak, eldeki uyuşmazlıkta davalının tüketici konumunun bulunmadığı, ticari amaç güttüğü anlaşılmakla, taraflar arasında TTK'dan kaynaklanan uyuşmazlıkların TTK'nın 4. ve 5. maddeleri gereğince ticaret mahkemesinde görülüp çözümlenmesi gerekmektedir.

Açıklanan bu gerekçelerle, davalının hizmeti, davacı yatırım şirketinden finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği anlaşılmakla, davalının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılması mümkün değildir.

Bu nedenle ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararı isabetsiz olup, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1.a.3. maddesi uyarınca kaldırılarak dava dosyasının görevsizlik kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.