İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/156 K.2021/36

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda davanın kısmen kabulüne yönelik verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARIN ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın İstanbul Sefaköy Şubesi ile dava dışı kredi lehtarı ... arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, davalı/kefilin de işbu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, bahse konu sözleşmeye istinaden kredi lehtarı/borçlu lehine ticari kredi kartı ve taksitli destek kredisi hesapları açıldığını ve bu kanaldan kredi kullandırıldığını, ilgili kredilerin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması nedeniyle Bakırköy ...

Noterliğinin 14/02/2014 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edildiği ve verilen sürede borcun ödenmemesi sonucunda, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası ile takip açıldığını, davalı/borçlunun kefalete, asıl borca, işlemiş faize, faiz oranına ve fer'ilerine itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu belirterek sonuç olarak 5.470,36 TL alacak üzerinden davalının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazının iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili savunmasında özetle; kat ihtarnamesi ile takip talebi içeriğinin örtüşmediğini, borcun ne kadar olduğunun şüpheli olduğunu, öncelikle borcun dayanağının ispat edilmesi gerektiğini, keşide edilen kat ihtarının müvekkiline tebliğ edilmediğini, bu nedenle faiz talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, borcun 24 saat içinde ödenmesi talebi sözleşmenin 42.maddesine aykırı olduğunu, kefaletin geçerli olmadığını, TBK'nın 584. maddesine göre eş muvafakatinin bulunmadığını, kefalet limiti ve sözleşme süresinin kefilin kendi el yazısı ile yazılmadığını, alacağın öncelikle asıl borçludan talep edilmesi gerektiğini,

asıl borçlu ödeme yapmazsa kefilin sorumluluğunun gündeme geleceğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesi istinafa konu 13/07/2018 tarihli, 2018/691 Esas - 2018/691 Karar sayılı ilamıyla; "... Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, tarafların belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; taraflar arasındaki dava konusu 24/04/2014 tarihinde, davalı borçlu aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasıyla, 5.470,36-TL tutarlı alacağı için icra takibi başlatılması sebebiyle, davalı yanın takibe itiraz etmesi sonucu, davacının itirazın iptali davası açtığı, davalı vekilinin beyanında; kat ihtarnamesi ile takip talebi içeriğinin örtüşmediğini, borcun ne kadar olduğunun şüpheli olduğunu, öncelikle borcun dayanağının ispat edilmesi gerektiğini, keşide edilen kat ihtarının müvekkiline tebliğ edilmediğini, bu nedenle faiz talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, borcun 24 saat içinde ödenmesi talebi sözleşmenin 42.md aykırı olduğunu, kefaletin geçerli olmadığını, TBK 584.md göre eş muvafakatinin bulunmadığını,

kefalet limiti ve sözleşme süresinin kefilin kendi el yazısı ile yazılmadığını, alacağın öncelikle asıl borçludan talep edilmesi gerektiğini, asıl borçlu ödeme yapmazsa kefilin sorumluluğunun gündeme geleceğini beyan ettiği, dosyanın incelenmesi için bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere, davacı bankanın takip tarihi itibariyle hesaplanan alacaklarının; asıl alacak 5.378,23-TL, işlemiş temerrüt faizi 21,50-TL, toplam alacak 5.399,73-TL olduğu,

5.378,23-TL asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar yıllık %48 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenilebileceğinin tespit edildiği anlaşılmakla ... " davacının davasının kısmen kabulü ile davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 5.378,23 TL asıl alacak olmak üzere toplam 5.399,73 TL üzerinden iptaline, takibin asıl alacağa yıllık %48 temerrüt faizi ve %5 gider vergisi uygulanarak devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatı olan 1.079,95TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili dilekçesinde özetle: Somut uyuşmazlıkta Genel Kredi Sözleşmesi ile ilgili işlemlerde ve müvekkilinin kefaletinin geçerli olup olmadığının tespiti yönünden Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un ilgili maddesi gereği 6098 sayılı TBK'nın uygulanması gerektiğini, kefaletin şekil şartları bulunmadığından geçersiz kabul edilmesi gerektiğini, Davacı yanın müvekkiline göndermiş olduğu ihtarnamede talep etmiş olduğu bedel ile müvekkili hakkında başlatılmış olan ilamsız icra takibindeki bedelin birbiriyle çeliştiğini, Davacı tarafından,

asıl kredi borçlusu dava dışı ...'ın borcu nedeniyle müvekkiline doğrudan takip yaparak borcu tahsil etmeye çalışmasının kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, Kefilin, kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklının, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceğini, ancak, bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiğini, Davacı banka tarafından tek taraflı olarak düzenlenen Genel Kredi Sözleşmesinde kefilin önceden peşinen haklarından feragat etmesinin geçersiz olduğunu,

TBK'mn 582. maddesinin 3. bendinde 'Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez" hükmü bulunduğunu, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aymkırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasın ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine; aksi halde işin esasına girilerek davanın reddine, davacı yanın kötü niyetli olmasından dolayı alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, kredi asıl borçlusuna kullandırılan ancak ödenmeyen kredi alacağının tahsili için kefil davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK 'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı, davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı banka ile asıl kredi borçlusu ... arasında 30.09.2010 tarihli 30.000 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının da bu sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladığı anlaşılmaktadır.

Takip ve davaya dayanak taraflar arasındaki sözleşmenin 30.09.2010 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi olup 6098 sayılı TBK'nın yürürlük tarihi olan 01.07.2012 tarihinden önce aktedilmiştir.

6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 1. maddesinde ''Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.

Ancak, Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.'' hükmü düzenlenmiştir. 818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, yazılı olması ve kefilin sorumlu olacağı miktarın belirli olması zorunludur. Kefilin sorumluluğu, kefalet limitindeki miktar ile temerrüdünün hukuki sonuçları ile sınırlıdır.

Sözleşmenin mülga 818 sy BK'nın yürürlülükte bulunduğu tarihte imzalandığı dikkate alındığında 818 sy BK'nın 484-485. maddeleri kapsamında kefaletin geçerli olduğu, yine kredi sözleşmesinde müteselsil kefil için sözleşmede ayrıca kefalet limitinin bulunmadığı hallerde geçerli bir kefalet mevcut olup sözleşmedeki kredi limitinin kefaleti de içereceği, sözleşmenin başında kredi limiti olarak 30.000 TL'nin belirtildiği de dikkate alındığında, bu yönüyle 6098 sy TBK 583-584 maddeleri uyarınca kefaletin eş rızası içermediği ve şeklen geçerli olmadığı yönündeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Davacı tarafından keşide edilen Bakırköy ... Noterliğinin 14.02.2014 tarihli ... Y. nolu kat ihtarının davalı ve asıl kredi borçlusuna 17.02.2014 tarihinde tebliğ edildiği hususu tebligata verilen şerh ile sabit olup, davalının ihtarın tebliğ olmadığı, bu nedenle temerrüt faizinden sorumluluk doğmadığı yönündeki istinaf nedeni yerinde değildir.

Somut olayda; alacaklı banka ile asıl borçlu şirket arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi gereğince kredi kullandırıldığı, davalının müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı görülmüştür. Kredi borcunun ödenmemesi üzerine, hesabın kat edilerek asıl borçlu ile kefil adına noter kanalıyla kat ihtarnamesi gönderilmiştir. Bakırköy ... Noterliğinin 14.02.2014 tarihli ... Y. nolu kat ihtarı asıl borçlu ve kefile tebliğ olmuştur.

TBK'nın 586. maddesine göre asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehni paraya çevrilmeden kefil aleyhine takip yapılması mümkün değilse de borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması halinde kefil aleyhine de takip yapılabilir. Somut olayda TBK'nın 586/1. maddesi uyarınca, müteselsil kefil olan borçluya alacaklının müracaat edebilmesi için gerekli olan "ihtarın sonuçsuz kalması" koşulunun gerçekleştiğinin kabulü gerekir.

Hesabın kat edilmesiyle birlikte banka alacağı muaccel hale gelmiş, ihtarın hükümsüz kalmasıyla da müteselsil kefile müracaat koşulu da gerçekleşmiştir. Buna göre davalı vekilinin kefile müracaat şartlarının bulunmadığı yönündeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Takip ve dava konusu alacak genel kredi sözleşmesi uyarınca kullandırılan kredi borcunun tahsiline ilişkin olup, ticari nitelikte bulunduğundan yasal faiz uygulanması gerektiği yönündeki davalı istinafı da yerinde değildir. Kredi alacağı likit ve belirlenebilir nitelikte olmakla, itiraza uğrayan ancak mahkemce kabul edilen asıl alacak tutarı yönünden inkar tazminatına karar verilmesi isabetlidir.

İlk derece mahkemesi karar ve gerekçesinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KANUN YOLU

HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava konusunun değerine göre karar kesindir.