İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/2074 K.2022/495

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, davasında özetle; temlik eden ... A.Ş. ile ... San. Ve Tic. A.Ş. arasında akdedilen 09/10/2007 tarihli 6.000.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmesine istineden borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, davalıların bahsi geçen genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, müvekkilinin ... A.Ş.'nin ... San. ve Tic. A.Ş.'den olan alacağını İstanbul ...

Noterliğince düzenlenen 23/07/2014 tarih ... yevmiye numaralı alacak temlik sözleşmesi ile temlik aldığını, ... San. ve Tic. A.Ş. hakkında İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/450-229 E.K. sayılı ilam ile iflas kararı verildiğini, dosyanın henüz kesinleşmediğini, davalıların ... San. ve Tic. A.Ş.'ye olan kefaletlerinden dolayı müvekkili şirkete karşı borçlu olduklarını, müvekkili tarafından temlik alan sıfatı ile davalılar hakkında İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıların borca, borcun faizine ve takibe itirazı neticesinde icra takibinin durduğundan bahisle, borçluların itirazının iptaline, haklarında başlatılan icra takibinin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, savunmasında özetle; takibe dayanak kredi sözleşmesinin asıl borçlusu ...

A.Ş. hakkında İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/750 esas sırasında açılan davada iflasına kararı verildiğini, iflas kararının kesinleştiğini, iflas tasfiye işlemlerinin Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında devam ettiğini, müvekkillerinin de aralarında bulunduğu üçüncü şahısların müflis ...

A.Ş.'nin kullandığı kredi sözleşmesindeki kefaletlerinin bulunduğunu, banka lehine verilen toplam 150.000.000,00 TL tutarındaki ipoteğin bir kısmının nakde çevrildiğini ve takibe konu borç yönünden bu satışlardan garameten tahsilat yapıldığını, yargılama sırasında bu hususun göz önüne alınarak varsa borç miktarının tespiti gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Tüm dosya kapsamından; dava dışı banka ve dava dışı ... San. Ve Tic.

A.Ş. arasında 09/10/2007 tarihinde 6.000.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalanmış olup, davalıların söz konusu genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, sözleşmede kefilin sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil ibaresinin yazılı olduğu, kefâlet sözleşmelerinin düzenleme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu 484-485. maddelerindeki yasal koşulları kapsadığı anlaşılmıştır.

Dava dışı banka tarafından hesabın kat edilerek Kartal ...

Noterliği'nden 20/09/2010 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile keşide edildiği, ihtarnamenin davalılara 23/09/2010 tarihinde tebliğ edildiği, kefillerin temerrüdünün ihtarname ile verilen 2 günlük sürenin sonunda 26/09/2010 tarihi itibari ile gerçekleştiği, yukarıda yazılı olan ve mahkememizce benimsenen bilirkişi raporuna göre takip tarihi itibariyle davacı bankanın 2.849.899,61-USD asıl alacak 345.491,72-USD işlemiş faiz, 1.140,00-USD BSMV alacaklı olduğu anlaşılmıştır.

Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçluların itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan asıl alacak ve işlemiş faiz miktarı toplamının %20'si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

Somut olayda icra takibinde kısmen haklı çıkan davacı/alacaklının bakiye kısım için icra takibinde kötü niyetli olduğu kabul edilemeyeceğinden reddedilen kısım yönünden davacı banka aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmeyeği" gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Takip Talebinde 2.849.899,00 USD + 733.027,54 USD faiz + 36.651,38 USD BSMV + 15.382 masraf olmak üzere TOPLAM 3.619.577,91 USD + 15382 TL (USD alacağının tahsil tarihindeki Merkez Bankası Efektif satış kuruyla TL karşılığının talebi) talep edildiğini, ancak takip tarihinden sonra yapılan (461.948,39 USD) tutarlı tahsilat miktarı mahsup edilerek 3.157.629,52 USD + 15382 TL bedel talepli itirazın iptali davası açıldığını, yasa gereği itirazın iptali davası açılırken harca esas değerin, itirazın iptali davasının açıldığı tarihteki dolar kurundan hesaplandığını ve 8.841.588,03 TL alacak harca esas değer gösterildiğini, Gerekçeli kararda,

bilirkişi raporu esas alınarak 2.849.899,61 USD asıl alacak + 345.491,72-USD işlemiş faiz + 1.140,00 USD BSMV olmak üzere bu tutarlar üzerinden müvekkilinin alacaklı olduğuna hükmedildiğini, dava dilekçesinde mahsup sonucu talep edilen alacak miktarının (3.157.629,52 USD + 15832 TL) mahkemece dikkate alınmamış olduğunu, takip talebindeki alacak üzerinden hüküm kurularak;

“… takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile 2.849.899,61-USD asıl alacak 345.491,72-USD işlemiş faiz, 1.140,00-USD BSMV üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %6 oranında temerrüt faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,…” karar verildiğini, Dava dilekçesindeki mahsup edilen tutar dikkate alınmadan takip talebindeki tutar üzerinden hüküm kurulduğu için yargılama giderlerinin red ve kabul oranına göre davalılardan tahsili ile red olunan dava değeri üzerinden de davalı lehine vekalet ücretine karar verildiğini,

oysaki dava dilekçesindeki alacak talebinin (3.157.629,52 USD + 15382 TL) mahkemece hüküm kurulan alacak tutarından bile (2.849.899,61-USD asıl alacak, + 345.491,72-USD işlemiş faiz + 1.140,00-USD BSMV = 3.196.531,33 USD) daha düşük miktarda olduğunu, bu durumda davanın tam kabulüne, yargılanma giderlerinin tamamının davalılardan tahsili ile davacı lehine vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken, davanın kısmen kabulüne- kısmen reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Gerekçeli karardan hangi değerler üzerinden davanın kısmen kabul ve kısmen reddedildiğinin anlaşılamadığını,

davacı ve davalı taraflar lehine hükmedilen vekâlet ücretlerinin hangi değerler esas alınarak belirlendiğinin denetlenemediğini, Döviz kurunun esas alındığı tarihlerde bir kısım hatalar olduğunu, nitekim hükmedilen vekâlet ücretlerinin dahi karar tarihindeki TL/USD kurundan hesap edilmediğini, hangi tarihteki TL/USD kurunun esas alındığının da kararda belirtilmediğini, AAÜT'nin 20. maddesi gereğince de, “avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.” şeklinde düzenleme bulunduğunu,

bu sebeple vekalet ücretinin karar tarihindeki kur üzerinden hesaplaması gerektiğini, Yukarıda bahsi geçen sebeplerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararının kaldırılmasını, yeniden yargılama yapılarak davanın tam kabulü ile tüm yargılama giderlerinin ve karar tarihindeki kur üzerinden hesaplanacak vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, davacı varlık yönetim şirketine temlik edilmiş olan banka genel kredi alacağının tahsili için başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili talebine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama soncunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davaya esas İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının ...

Varlık, borçluların ... ve ... oldukları, 2.849,899,00 USD asıl alacak, 733.027,54 USD mahrum kalınan kâr payı, 36.651,38 USD BSMV, 15.382,00 TL masraf olmak üzere toplam 3.619.577,91 USD + 15.382,00 TL olduğu, takip sebebi olarak 02.04.2009 tarihli ihtarname, genel kredi sözleşmesi ve temlik sözleşmesinin gösterildiği anlaşılmaktadır. İtiraz borçlular vekili itiraz dilekçesinde, alacaklının alacağını temellük ettiği ...

A.Ş.'nin de aralarında bulunduğu bankalar konsorsiyomu ile müvekkilleri arasında düzenlenmiş olan 03.08.2009 tarihli uzlaşma sözleşmesinin 10.8.7 maddesi gereğince yeterli nisapla alınmış temerrüt kararı olmadığından takibe geçilemeyeceğini, asıl borçlu hakkında iflas kararı verildiğini, alacaklı ile müvekkilleri arasında hesap mutabakatı da bulunmadığından haksız takibe itiraz ettiklerini bildirmiştir. Kartal ...

Noterliğine ait 2 Nisan 2009 tarihli ihtarnamede, .... ve Banka arasında imzalanmış olan genel kredi sözleşmesi uyarınca hesabın katedildiği, 2.741.064,96 USD ana paranın yabancı paranın fiili ödeme tarihindeki efektif satış kuru karşılığı YTL olarak ihtarnamenini tebliğinden itibaren iki gün içinde ödenmesi gereği ihtaren bildirilmiştir. Davaya esas genel kredi sözleşmesi, ... A.Ş. ve ... A.Ş. ile imzalanmış olup kredi limitinin 6 milyon TL olduğu görülmektedir.

Sözleşme tarihi 09.10.2007 olmakla ... A.Ş. ve ... ve ... 6 milyon TL kefalet limiti dahilinde söz konusu kredi sözleşmesine kefil olmuşlardır. İstinafa konu davada itirazın iptali ve takibin devamı ile %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep edilmiş olmakla dava dilekçesinde dava değeri olarak 8.841.585,03 TL gösterilmiştir.

Davacı vekili, dava dilekçesinde, takipten sonra ancak davadan önce yapılan tahsilatın mahsup edilerek dava dilekçesindeki tutarın harca esas değeri 3.157.629,52 USD gösterildiğini, 15.382 TL'de faiz talebinde bulunduğunu belirtmiştir. Davacı vekili 2.7952 TL efektif satış kuru TL karşılığı üzerinden hesaplama yapmış, bu suretle harca esas değer 8.841.588,03 TL olarak gösterilmiştir. Davacı vekili, dava dilekçesine davalılara ve ... aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte ipotekli taşınmazın satışı neticesi tahsil edilen 1.233,864,14 TL tahsil edilmiş olduğunu beyan etmiştir. Yargılama aşamasında alınan19.02.2019 tarihli bilirkişi raporunda, takiple dava tarihi arasında tahsilat sağlandığı belirlenmekle, söz konusu tahsilat mahsup edilerek yapılan değerlendirme neticesi 3.196.530,72 USD şeklinde alacak tutarı bulunduğu yönünde tespit yapılmıştır.

İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulü ile İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, 2.849.899,61 USD asıl alacak 345.491,72-USD işlemiş faiz, 1.140,00-USD BSMV üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %6 oranında temerrüt faizi uygulanmak sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hüküm altına alınan alacak (2.849.899,61-USD asıl alacak, + 345.491,72-USD işlemiş faiz) 3.195.391,33-USD'nin takip tarihi itibari ile -TL karşılığı olan 8.176.686,87-TL'nin %20'si üzerinden hesaplanan 1.635.337,37-TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

karar verilmiştir. Davacı vekili, takipten sonra yapılan 461.948,39 USD tutarındaki ödemeyi mahsup etmek suretiyle bakiye 3.157,629,52 USD ile 15.832 TL alacak üzerinden istinafa konu itirazın iptali davasını açmıştır. Davacı vekili, dava tarihindeki kuru esas alarak dava değerini 8.841.583,03 TL olarak göstermiş, harcı bu değer üzerinden yatırmıştır.

Ancak ilk derece mahkemesince davacının dava dilekçesindeki talebi dikkati alınmadan, takip talebinde yer alan miktarlara göre hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle istinafa konu ilk derece mahkemesinin kararı usul ve yasaya aykırı olmuştur. İlk derece mahkemesince, dava dilekçesindeki talep esas alınarak karar verilmelidir.

Dava, kefillere karşı açılmış olup ilk derece mahkemesince davalıların kefaletten doğan sorumluluklarının tutarları belirlenerek, herhangi bir koşula bağlı olmadan hüküm kurulması gerekmektedir. Ancak ilk derece mahkemesince, infazda tereddüt oluşturacak şekilde, (tahsilde tekerrür olmamak ve kefil olan davalıların kefalet limiti kapsamında sorumlu olması kaydı ile) ibaresinin yazılması usule aykırıdır.

Dava açılışındaki talep ve kefillerin sorumluluk miktarları esas alınarak ve herhangi bir koşula bağlanmadan hüküm kurulması gerekmektedir. Açıklanan bu gerekçeyle, HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemeseine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca karar kesindir.