İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/210 K.2020/904

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen hükme karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı borçlu ... arasındaki ilişki gereğince müvekkilinin mevduatını ... İzmit Şubesindeki ... nolu hesaba yatırdığını, müvekkilinin mevduatta bulunanan 5.677,00 TL asıl alacağı ile birlikte toplam 25.555,05 TL tutarındaki kâr payı/faiz alacağının ödenmediğini, alacağının tahsiline yönelik Karamürsel İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe davalının yetkiye, takibe, ödeme emrine, borca ve faize itiraz etmesi sonucu takibin durduğunu, borçlunun kötü niyetli olarak müvekkilinin alacağının ödenmesini geciktirerek müvekkilini zarar uğrattığını ileri sürerek, davalının itirazının iptaline, takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsiline, dava masrafları ve avukatlık ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili savunmasında özetle;

davanın ticari niteliği gereği ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini, yetkili mahkemenin Bakırköy mahkemeleri olduğunu, davacının müvekkili şirket nezdindeki hesabı kâr ve zarara katılım akdine dayanmakta olduğunu, davacının dava tarihi itibariyle müvekkili şirketten henüz kesinleşmiş muaccel ve likit bir alacağının bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddi gerektiğini belirterek, davanın reddine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Kocaeli 1.Tüketici Mahkemesinin 2017/209 E, 2018/167K sayılı görevsizlik kararı ile dava dosyası, Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde taraflar arasındaki kar ve zarar ortaklığı dikkate alındığında davacının ancak davalı şirketin tasfiyesinin tamamlanmasından sonra ortaya çıkacak sonuca göre alacaklı yada borçlu olup olmadığının tespit edilebileceği, davalı ... kurumunun halen tasfiyesinin devam edip kar ve zarar durumunun belirginleşmediği,

bu nedenle takip tarihi itibari ile muaccel bir alacaktan bahsedilemeyeceği, davanın niteliği dikkate alındığında itirazın iptalinin incelenebilmesi için usulüne uygun yapılmış ve itiraza uğramış bir takibin olması gerektiği, takip tarihinde muaccel olmayan bir alacak için takip yapıldığından usulüne uygun yapılmış bir takipten söz edilemeyeceği, dolayısıyla itirazın iptali davasında dava şartının eksik olduğu anlaşılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Mahkemece taraflar arasında kâr- zarar ortaklığı bulunduğu kabul edilerek alacakla ilgili herhangi bir inceleme yapılmadan karar verilmesinin yerinde olmadığını, oysa bilirkişi incelemesi yapılması halinde müvekkilinin asıl alacağı yanında kâr payı alacağının bulunduğunun da belirlenebileceğini, davalının mevduat toplama yetkisinin kaldırılmasının takibe engel olmadığını, tüzel kişiliği devam eden davalının aktif ve pasif dava ehliyetinin bulunduğunu, buna rağmen davalının kötü niyetli olarak müvekkilinin alacağının tahsilini engellediğini belirterek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak,

davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf başvurusuna karşı verdiği cevap dilekçesinde, usul ve yasaya uygun olan mahkeme kararına yönelik istinaf isteminin reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, davacı tarafından davalı nezdinde açılan kâr ve zarar ortaklığına dayalı katılım hesabında bulunan para ve ferilerinin tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davalı ... hakkında BDDK'nın 10.02.2001 tarih ve 171 sayılı kararı ile faaliyetin sona erdirilmesine karar verilmiştir.

Faaliyet izni kaldırılan şirketin tasfiye haline girmesine ve tasfiye işlemlerinin 6762 sayılı Kanun gereği yapılmasına fon kurulunca karar verilmiş olup, tasfiye işlemleri anonim şirketin tasfiyesi hükümlerine göre devam etmektedir.Kâr ve Zarara Katılma Hesabı akdi çerçevesinde açılan hesaplara Katılma Hesabı adı verilir. Tasarrufunu faizsiz bankaya yatırarak katılma hesabı açtıran kişi vade sonunda ne miktarda kâr payı alacağını önceden bilemez.

Hatta kârın yanında anaparanın da aynen ödeneceği garantisi verilmemektedir. Katılma hesaplarında biriken para, aynı vade ve döviz türündekilerle birleşerek bir havuz oluşturur ve katılım bankası tarafından çeşitli kredi usûlleriyle işletilir. Bir kredi kârla sonuçlanırsa havuza kâr gelir. Zararla sonuçlanırsa da havuz bu ölçüde zarar etmiş olur. Havuz kendi dönemini kârla kapatırsa banka hesap sahibine anapara ile birlikte kâr dağıtır.

Banka dönemi zararla kapatırsa dönem sonunda hesap sahibinin anaparasının bir kısmı eksilmiş olur. Zaten işlemin niteliği kâr kadar zarar riskinin de varlığıdır.

Kâr- zarara katılım hesaplarının tasfiye sonucu beklenmeden talep edilemeyeceği doğrultusunda Yargıtay'ca pek çok emsal nitelikte kararlar verilmiştir (Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 2015/2915 E.-15255 K.sayılı ve 23.11.2015 tarihli kararı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2018/4854 E.- 2019/6315 K. Sayılı ve 08.10.2019 tarihli kararları da aynı yoldadır.).Dosyada bulunan taraf beyanlarından, tasfiye sürecinin devam etmekte olup, tasfiyenin sonuçlanığı davacı yanca iddia dahi edilmemiştir.

Davalı şirket, tasfiye halinde olup bu aşamada kâr- zarar durumunun sonuçlanmadığından davacının kâr- zarar hesabına yatırdığı para hakkında bu aşamada talepte bulunmasının mümkün bulunmadığı, tasfiye süreci devam ettiğinden alacağın varlığı ve miktarının bu aşamada belirlenemeyeceği anlaşılmakla, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 362/1.a maddesi uyarınca, dava konusunun değerine göre, karar kesindir.