İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/2659 K.2020/89

Taraflar arasındaki ortaklıktan çıkarılma olmadığı takdirde şirketin fesih ve tasfiye sistemli davada talep edilen ihtiyati tedbirin reddine yönelik olarak verilen ara kararına karşı, süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı (İhtiyati tedbir isteyen) vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin gümrük müşaviri olup, davalı şirkette şirket müdürü olarak çalışmakta iken, hisse devri sonucunda aynı zamanda şirket ortağı haline geldiğini, esasen hissesi resmiyette %1 olarak görünse de aslen %25 olup, müvekkilin ayrıca %15 oranında yönetim payı da bulunduğunu, yaklaşık 7 senedir devam eden ortaklık sürecinde, müvekkilinin son bir senedir, diğer ortakların baskı ve yıldırma politikalarına maruz kaldığını, bu kapsamda şirkete girilmesine engel olunduğunu, şirket hesaplarının bildirilmediğini, 2016 yılından bu yana kâr payının dağıtılmadığını,

müşterilere gönderilen vekâletnamelerde müvekkilin ismine yer verilmediğini, şirket ortağı ve müdürü olduğu halde müşterilerle ve şirket çalışanları ile diyaloğunun engellenmeye çalışıldığını, fiiliyatta var olan ve tarafların da kabulünde olan %25 ortaklık payının, müteaddit kereler talep edilmesine rağmen, müvekkile resmi devri yapılmadığını, şirketten soyutlanmaya çalışıldığını ileri sürerek, şirket ortaklığından çıkarılmasına, ayrılma payının gerçek değeri üzerinden faizi ile tahsiline; olmadığı takdirde, şirketin fesih ve tasfiyesine, davalı şirketin malvarlığı üzerinde tedbir konulmasına,

müvekkilimin şirket ortağı olması sebebi ile yasaların yüklediği hukuki ve cezai sorumluluklarının doğmaması için borç ve yükümlülüklerinin dondurulmasına, dava süresince davalı şirkette iş yapamayacağı ve mezkur kanun hükmü nedeniyle kendi şirketini kuramayacağı ve bu durumun müvekkilin ekonomik mahvına sebebiyet vereceği gözetilerek, dava süresince tedbiren kendi adına iş yapabilmesine, şirket kurabilmesine ve davalı şirketten bağımsız olarak gümrük müşavirliği yapabilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARAR ÖZETİ

İlk derece mahkemesince, ihtiyati tedbir talebinin değerlendirildiği 25/10/2019 tarihli ara kararla; "...Somut olayda davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkette çalışmakta iken hisse devri senedi ile ...'a ait hisselerin tamamını devraldığını, resmiyette %1 olarak görülse de tüm tarafların kabulünde olduğu gibi aslen şirketteki ortaklık payının %25 olduğunu, ayrıca %15 oranında da yönetim payı da bulunduğunu, şirket ortaklarının birlikte çalışma isteğini yitirdiklerini, müvekkilinin son bir senedir diğer ortakların baskı ve yıldırma politikalarına maruz kaldığını,

şirkete girilmesine engel olunduğunu ve şirket hesaplarının müvekkiline bildirilmediğini, 2016 yılından bu yana da kar payının dağıtılmadığını, davalı şirkete ve diğer şirket ortaklarına Bakırköy ...

Noterliğinin 30/04/2019 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini fakat uyuşmazlık konusunda anlaşmanın sağlanamadığını, arabuluculuk başvurusunun da olumsuz sonuçlandığını, müvekkilinin gümrük müşaviri olarak çalışmakta olup, Gümrük Kanunu'na göre; başka bir şirkete ortak olamayacağını, davalı şirkette de çalışmasına devam edemediğini, ekonomik özgürlüğünü kullanamadığını, profesyonel olduğu gümrük müşavirliği işini yerine getiremediğini, müvekkilinin ortaklıktan çıkarılmasına izin verilmesine,

ayrılma payı değerlerinin bilirkişilerce dava tarihi itibariyle, gerçek/piyasa rayiç değeri üzerinden tespit edilmesini, hissenin diğer ortaklarca satın alınmasına veya esas sermayeyi aşan şirket malvarlığından, dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte ödenmesini, müvekkilinin ayrılma akçesi değerlerinin şirket malvarlığından dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte ödenmesine, davanın kesinleşmesine kadar geçerli olmak üzere, ilerde davanın kazanılması durumunda kararın icrasının imkansızlaşmaması için davalı şirketin malvarlığına ihtiyati tedbir konulmasını talep etmiş ise de;

ihtiyati tedbir kararı verebilmek için hâkimin somut sebep göstermesi ve ihtiyati tedbir kararının haklılığını ortaya koyacak delil değerlendirmesi yapması ve yaklaşık ispat ölçüsüne yaklaşması gerekli olup haklılık konusunda yaklaşık ispat ölçüsü kriterine uyulmadığı gibi davanın niteliği gereği konunun yargılamayı gerektirdiği..." gerekçesiyle, ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir. Bu ara karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin ortaklıktan çıkmakta haklı sebepleri bulunduğunu, sadece kâr payı dağıtımının uzun yıllardır yapılmıyor olmasının dahi yeterli görülmesi gerektiğini, Gümrük Müşavirliği Kanunu'nun 229/2. maddesi uyarınca, bir gümrük müşavirinin birden fazla şirkete ortak olmasının yasak olduğunu, bu nedenle ortaklıktan ayrılmak isteyen müvekkilinin, yargılama süresince başka bir şirkete ortak olabilmesinin, kendi şirketini kurabilmesinin ve ekonomik özgürlüğüne kavuşabilmesinin bu konuda tedbir kararı verilmesi ile mümkün olacağını, ayrıca talep edilen bu tedbir kararının niteliği de değerlendirildiğinde,

böyle bir kararın verilmesinin davalıya herhangi bir zararının dokunmayacağının da açık olduğunu, Tedbir talebinin HMK'nın 389. maddesi ile düzenlenen genel hükümden ziyade, TTK'nın 638/2. maddesindeki özel hükme göre değerlendirilmesi gerektiğini, Mübrez deliller itibariyle yaklaşık ispat koşulunun gerçekleştiğini, ayrılma akçesinin karar tarihine en yakın değer üzerinden hesaplanacağından, davalı şirket tarafından malvarlıklarının elden çıkarılması halinde ayrılma akçesinin tespitinde güçlük yaşanacağından tedbir kararı verilmesi gerektiğini belirterek,

Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/454 Esas sayılı dosyasında 25/10/2019 tarihli ara kararı ile verilen Tedbir Talebinin Reddine dair kararın kaldırılmasına, müvekkilinin şirket ortağı olması sebebi ile yasaların yüklediği hukuki ve cezai sorumluluklarının doğmaması için borç ve yükümlülüklerinin dondurulması yönünde de tedbir kararı verilmesine, bu kapsamda.

4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 229/2. maddesinde geçen, "gümrük müşaviri ve gümrük müşavir yardımcısı birden fazla tüzel kişiliğe ortak olamaz" şeklindeki hükümle ilgili yükümlülüklerin dondurulmasına ve dava süresince davalı şirkette iş yapamayacağı ve mezkur kanun hükmü nedeniyle kendi şirketini kuramayacağı ve bu durumun müvekkilinin ekonomik mahvına sebebiyet vereceği gözetilerek, müvekkilin dava süresince tedbiren kendi adına iş yapabilmesine, şirket kurabilmesine ve davalı şirketten bağımsız olarak gümrük müşavirliği yapabilmesine,

davanın kesinleşmesine kadar geçerli olmak üzere, ilerde davanın kazanılması durumunda kararın icrasının imkânsızlaşmaması için davalı şirket malvarlığı üzerine bila bedel ile tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE İstinaf incelemesine konu talep, TTK'nın 638 ve HMK'nın 389 vd maddelerine göre ihtiyati tedbire ilişkindir.

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan ortaklıktan çıkma, olmadığı takdirde şirtekin fesih ve tasfiyesi istemli açılan dava içinde talep edilen ihtiyati tedbirin mahkemece yazılı gerekçe ile reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Davada esasa ilişkin talep, TTK'nın 638. maddesi uyarınca haklı sebeplerle şirket ortaklığından çıkma veya şirketin fesih ve tasfiyesine ilişkindir. TTK'nın 638/2. maddesinde, ''Mahkeme istem üzerine, dava süresince, davacının ortaklıktan doğan hak ve borçlarından bazılarının veya tümünün dondurulmasına veya davacı ortağın durumunun teminat altına alınması amacıyla diğer önlemlere karar verebilir.'' düzenlenmiştir.

Ancak hangi tedbirlere başvuralacağı özel olarak belirlenmemiştir. Bu özel tedbir hükmünün, HMK'nın 389 vd maddeleriyle birlikte uygulanması gerekir.

HMK'nın 389. maddesi uyarınca, "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme sebebiyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyat tedbir kararı verilebilir." Aynı Kanun'un 390/3 maddesi,'' Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkca belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır'' düzenlemesini içermektedir.

İhtiyati tedbir yasada geçici hukuki korumalardan olup, Kanun hükmü, tedbir talep edenin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğunu düzenlemiştir. Dosya kapsamı ve ihtiyati tedbir talebinin reddine dair kararın verildiği tarih itibariyle davacının davada haklılığı yönünde yaklaşık ispat koşulu gerçekleşmemiştir. Kaldı ki mahkemece değişen delil durumuna göre talep halinde her zaman tedbir talebi yönünden karar da verilebilecektir.

Bu sebeple ilk derece mahkemesince verilen red kararı isabetli olduğundan davacının istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 362/1.f ve 391/3 maddeleri uyarınca karar kesindir.