İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/423 K.2021/21

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükme karşı davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın Ümraniye Şubesi tarafından dava dışı kredi borçlusu ... Ltd.

Şti. lehine kredi kullandırıldığını, kredilerin teminatını teşkil etmek üzere davalının maliki olduğu taşınmaz üzerinde 20.04.2009 tarih ve ... yevmiye sayılı ipotek belgesiyle 700.000,00 TL bedelli limit ipoteği tesis edildiğini, sözleşme gereği borç ödenmediğinden Üsküdar ...Noterliğinin 27.02.2013 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarıyla hesabın kat edildiğini, ihtarnamenin tebliğine rağmen verilen süre içerisinde davalı tarafça borcun ödenmemesi üzerine İstanbul 2.ATM'nin 2016/15 Diş sayılı ihtiyati haciz kararıyla İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında ilamsız takip başlatıldığını, borçlunun takibe yönelik itirazının haksız olduğunu, takibin ihtiyati haciz kararı veren mahkemenin bulunduğu yer icra dairesinde başlatılması nedeniyle icra dairesinin yetkisine yönelik itirazın haksız olduğunu, ipotek resmi senedinin 14.maddesi gereğince de icra dairesinin yetkili olduğunu, sözleşmenin 3.maddesi gereğince ipotek verenlerin ipotek kapsamında kullandırılan kredinin kefili olduklarını,

sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 484.maddesi gereğnice sözleşmenin yazılı olması ve kefilin sorumlu olacağı tutarın belirli olmasının kefalet yönünden yeterli olduğunu, banka alacağının bulunması nedeniyle ihtiyati haciz kararı taep edildiğini, takibe uygulanan faiz oranlarının kredi ve ipotek sözleşmesi kapsamında belirlendiğini, ipotek belgesinde %50 oranında faiz belirlendiğini, borçlu tarafından imzalanan ipotek sözleşmesinde kefalet miktarı ve tutarının belli olduğunu ve bu miktar üzerinden takip başlatıldığını ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına,

%20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dayandırığı ipotek sözleşmesinin İstanbul Anadolu 15.Aile Mahkemesinin 2013/221 Esas ve 2014/90 Karar sayılı ilamı ile iptal edildiğini ve kararın kesinleştiğini, ipotek resmi senedinde müvekkilinin kefaletine ilişkin irade beyanının bulunmadığını, davacının ipotek tesisine ilişkin olarak matbu sözleşme metni kullandığını, müvekkilinin kredi borçlusu olmadığını, müvekkilinin ipotek tesisi dışında kefil olma irade ve beyanının bulunmadığını, kefil olmak iradesi bulunması halinde genel kredi sözleşmesinin imzalanarak kefil olunacağını,

ipotek akdinde kefalete ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte bir an için kefaletin bulunduğu kabul edildiğinde müvekkilinin iradesinin esaslı şekilde yanıltılması nedeniyle kefaletin geçersiz olduğunu, mahkeme kararı ile iptal edilen ipotek sözleşmesinin kefalet olduğu ileri sürülen kısmının da geçersiz hale geldiğini, ipotek tesisi sırasında bankaca müvekkilinin eşinin imzasının sahte olarak kullanıldığının Adli Tıp Kurumu raporuyla belirlendiğini savunarak, davanın reddine ve davacının %20 oranından az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk Derece Mahkemesinin kararında; " Dava, İpotek belgesi kapsamında düzenlenen 700.000 TL bedelli limit ipoteğinin tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasından başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır. Dava dayanağı takip dosyası getirtilmiş incelenmesinde davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul 2.ATM' nin 2016/15 D.

İş sayılı dosyasından verilen ihtiyati haciz kararına istinaden takip başlattığı, İstanbul 13.İcra Hukuk Mahkemesinin 27/02/2018 tarih ve 2016/624 Esas ve 2018/279 Karar sayılı ilamıyla ihtiyati hacizlerin kaldırılmasına karar verildiğinden icra dosyasında hacizlerin kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İpotek eş rızası bulunmadığından mahkeme kararı ile iptal edilmiş ise de bu iptal ipotek akdindeki müteselsil kefalete ilişkin 3. Maddenin de geçersizliğini kendiliğinden doğurmaz. Kefaletin verildiği tarih itibariyle 818.

S.K.'a tabi olan kefalet şartın geçerli olabilmesi için kefalet miktarının da kefalet şartında yazılı olması gerektiği, kefalet şartına ilişkin 3. Maddede kefalet miktarının belirtilmediği, kefalet miktarı için de ipotek miktarına bir atfın bulunmadığı; kefaletin asıl alacak-borç doğuran sözleşmede bulunması halinde kefalet şartında kefalet miktarı belirtilmese de sözleşmedeki borcun kefalet sınırı olarak kabul edileceğine ilişkin 818.

S.K zamanındaki görüşün, bu görüşteki asıl borç doğuran sözleşmedeki borç ve aynı sözleşmedeki kefalet şartı ilişkisinin, kefaletin borca bağlılığı nedeniyle kefaletin de sınırı olduğu şeklindeki gerekçenin ipotek miktarı ve kefalet miktarı ilişkisi açısından geçerli olamayacağı anlaşılmış ve tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmiştir. " gerekçesiyle sabit görülmeyen davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

İpotek veren davalının ipotek belgesi kadar kefil olduğunu kabul etmesi nedeniyle kefalet sözleşmesinin geçerli olduğunu, ipotek resmi senedindeki kefalet hükmünün tartışmaya yer bırakmayacak kadar açık olduğunu, kefalete ilişkin hükmün BK'nın 484.maddesine göre geçerli olduğunu, kefil olunan miktarın sözlemede açıkça yazılı olduğunu, sözleşme tarihi itibariyle eş rızası ve kefil olunan miktarın el yazısıyla yazılması şartının bulunmadığını, ipotek akit tablosunda birden fazla borç doğuran sözleşmeler bulunduğunu, ipoteğin geçersiz olmasının sözleşme ile kararlaştırılan kefaletin geçersiz olması sonucunu doğurmayacağını,

davalının borçlu yararına ipotek tesis etmenin yanı sıra ayni hak kurma ve taşınmazda tasarruf etme dışında, borçlar hukuku çerçevesinde birlikte borç üstlenme/borca katılma taahhüdünde bulunduğunu, her iki sözleşme ve edimin farklı olduğunu, borçlardan birinin geçersizliği veya sona ermesinin diğerinin geçerliliğini kural olarak etkilemeyeceğini, taraflarca da ipoteğin geçersiz olması halinde diğer taahhüdün geçersiz olacağına ilişkin bir sözleşme düzenlenmediğini,

kefalet sözleşmesinin yazılı olarak yapılması ve kefilin sorumlu olduğu miktarın belirli olmasının kefalet sözleşmesi yönünden yeterli olduğunun kararlılık kazanan Yargıtay uygulamaları ile kabul edildiğini, bu durumda davalının hem ipotek veren hem de kefil olarak sorumlu olduğunu, sunulan uzman görüşü ve yüksek yargı kararlarıyla sözleşmede kefalet miktarının belirli olması nedeniyle kefaletin geçerli olduğu halde, ilk derece mahkemesi kararının yerinde olmadığını belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle. Davacı banka ile dava dışı ... Ltd Şti.

Arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesinin teminatını oluşturmak üzere müvekkilince ipotek verildiğini, ancak aile konutu olan taşınmazın eş rızası olmaksızın ipotek edilmesi nedeniyle ipotek sözleşmesinin İstanbul Anadolu 15. Aile Mahkemesinin 2013/221 Esas 2014/90 Karar sayılı ilamı ile iptal edildiğini, buna rağmen bankaca sözleşmede bulunan hükmün yorumu ile müvekkilinin kefaletinin bulunduğunu ileri sürdüğünü, mahkemenin ret gerekçesi ile muhalefet şerhindeki gerekçelerin yerinde olmasına rağmen müvekkilinin tazminat talebi hakkında karar verilmemesinin yerinde olmadığını, İİK'nın 67/2.

Maddesi gereğince kötü niyetli takip nedeniyle tazminata karar verilmesi gerektiğini, müvekkilinin yaklaşık 7 yıldır haciz baskısı altında yaşadığını, bankanın haksız ihtiyati haciz işlemleriyle muhatap olduğunu, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesi ve neticesi aynı kalmak üzere sadece asıl alacağın yüzde yirmisi oranında kötü niyet tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesi gerektiğini, müvekkilinin imzaladığı resmi senette kefalete ilişkin irade beyanı bulunmadığını, sözleşmenin dayanılan maddesinde kefil veya kefalet cümlesinin bulunmadığını, bankaca tüm işlemlerde standart sözleşme kullanıldığını,

ipotek veren kişinin tek olmasına rağmen çoğul ibareler kullanıldığını, sözleşmede krediden kaynaklanan borçlardan söz edildiğini, ancak müvekkilinin kredi borçlusu olmadığını, bu cümlenin ipotek veren ile kredi borçlusunun aynı olduğu ya da ipotek verenin kredi borçlusu şirketin temsilcisi yahut hissedarı olduğu sözleşmelerde banka tarafından kullanılan ifade şekli olduğunu, müvekkilinin, bankayla, üçüncü kişinin borcu için verilen ipotek dışında ilişkisinin bulunmadığını, kefalet sözleşmesinin varlığı ihtimalinden bahsedilse dahi kesin hükümsüzlük bulunduğunu,

esasen sıkı şekil şartına bağlı olan kefalet sözleşmesinin yoruma açık bırakılmaması gerektiğini, yorum yoluyla kefalet sözleşmesine geçerlilik tanınmayacağının Yargıtay kararlarıyla kabul edildiğini belirterek, davacının istinaf başvurusunun reddine, katılma yoluyla istinaf başvurusunun kabulü ile alacağın yüzde yirmisinden az olmamak üzere davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, ipotek sözleşmesi kapsamında davalının kefil olduğu bankanın genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili ve kötü niyet tazminatı yönünden katılma yoluyla davalı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı banka ile dava dışı borçlu ... Ltd. Şti. arasında çeşitli tarihlerde genel kredi sözleşmeleri düzenlenmiş olup, anılan sözleşmelere davalının her hangi bir kefaleti bulunmamaktadır.

İpotek akdinden önce düzenlenen 03.10.2007 tarihli 1.000.000,00 TL bedelli genel kredi sözleşmesinde de davalının kefaleti bulunmamakta davalı dışında başka kişilerin kefil olduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasında 20.04.2009 tarihinde düzenlenen resmi senet ile davalıya ait bağımsız bölümün dava dışı borçlunun borcuna karşılık ipotek verilmesi konusunda resmi senet düzenlenmiştir.

Sözleşmenin 1.maddesinde ipoteğin davacı banka tarafından dava dışı borçlu lehine açılmış veya açılacak her türlü krediden kaynaklı borçların karşılığı taşınmaz üzerine 700.000,00 TL bedelli ipotek tesis edilmiştir.

Sözleşmenin 3.maddesinde, " ipotek veren/ler, ipotek kapsamında kullandırılan krediden kaynaklanan borçlarının, alacaklı bankaya geri ödenmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, ayrıca ipotek veren/ler, ipotek kapsamındaki bir veya bir kısmı üzerindeki ipoteğin fek edilmesi halinde, diğer gayrimenkuller üzerindeki, ipoteğin, resmi senetteki şartlarla devam edeceğini, bankaca kısmi fek işlemi için ayrıca muvaffakatlarının alınmasına yer olmadığını kabul, beyan ve taahhüt eder/ler" düzenlemesi bulunmaktadır.

Kredi borcunun ödenmemesi üzerine bankaca, hesap kat edilerek borçlu ve kefillere Üsküdar ...Noterliğinin 27.02.2013 tarihli ihtarı ile kat ihtarı tebliğ edilmiştir. Alacağın ödenmemesi üzerine İstanbul 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 12.01.2016 tarihli ihtiyati haciz kararı alınarak, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında ilamsız takip başlatılmıştır.

Takibin dayanağı olarak, ipotek belgesi ile genel kredi sözleşmeleri ve ferileri gösterilmiş, ödeme emrinin tebliği üzerine süresinde borç, kefalet ve icra dairesinin yetkisine itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen ipoteğin aile konutuna ilişkin olması ve şekil şartlarına uyulmaması nedeniyle ... tarafından davalı banka aleyhine İstanbul Anadolu 15.Aile Mahkemesi 2013/221 Esas sayılı dosyasında açtığı dava sonucu ipoteğin kaldırılmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmıştır.

Davacı tarafından sunulan 26.07.2016 tarihli hukuki mütalaanın incelenmesinde, davalı tarafından imzalanan 20.04.2009 tarihli ipotek senedinde yer alan müşterek ve müteselsilen sorumluluk hükmünün bu kişi tarafından davacıya verilen birlikte borç üstlenme veya borca katılma niteliğindeki şahsi teminat olduğu, bu şahsi teminatın zaman bakımından tabi olduğu BK'nın hükümlerine göre içerik ve şekil bakımından geçerli olduğu,

şahsi teminatın müteselsil kefalet sayılması halinde yazılı şekilde düzenlenen sözleşmede, azami miktar gösterilmesi nedeniyle geçersiz sayılamayacağı, davalı tarafından verilen şahsi teminatın ipoteğin geçersizliğinden etkilenmeyeceği, tek taraflı borç yükleyen sözleşmenin genel işlem koşullarının zaman ve esas bakımından içermediği bildirilmiştir. Mahkemece dosya kapsamındaki deliller incelenerek, bilirkişi raporu alınmıştır.

Somut olayda davacı yan, 20.04.2009 tarihli ipotek akit tablosunun 3.maddesindeki hükmünün davalının şahsi kefaletini içerdiğini ileri sürerek kefil sıfatıyla sorumlu olduğu kabul edilen davalı hakkında takip başlatmıştır.

Mahkeme gerekçesinde, kefalet şartının geçerli olması için kefalet miktarının da, kefalet şartlarında yazılı olması gerektiği, kefaletin düzenlendiği belirtilen 3.maddede kefalet miktarının belirtilmediği ve kefalet miktarına bir atıf bulunmadığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Muhalefet şerhinde ise, tacir olan davacının düzenlediği sözleşmede davalının asıl borçtan borçlu ile birlikte sorumlu olduğunun, tereddüte yer açmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği, resmi senette açıkça yer almayan müteselsil kefalet hususunun yorum yoluyla davalıya yüklenemeyeceği, 3.maddede davalının asıl borca kefaleti bulunduğuna ilişkin her hangi bir hüküm bulunmadığı belirtilmiştir.

Sözleşmenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 484. maddesi gereğince kefaletin sıhhati, yazılı şekilde yapılmasına ve kefilin sorumlu olacağı muayyen bir miktarın yazılı olmasına bağlıdır. Belirtilen hükme göre yapılan incelemede, ipotek akit tablosunun 1.maddesinde taşınmazın 700.000,00 TL borç için ipotek ettirildiği açık olmasına anılan maddede kefalete ilişkin her hangi bir ibare yer almamıştır.

Sözlemenin üçüncü maddesinde ise kefilin sorumlu olduğu borç miktarı yazılmamıştır. Diğer yanda sözleşmenin bütününde de davalının, dava dışı borçlunun borcuna veya başka bir kefil veya ipotek verenin borcuna kefil olduğuna ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Sözleşmede amaçlanan davalıya ait taşınmazın ipotek ettirilmesi olup, davalının kefaletinin amaçlanmadığı açıktır.

Zira dosyada bulunan davacı ile dava dışı borçlu arasında düzenlenen çok sayıdaki genel kredi sözleşmesinde, birçok gerçek kişinin kefil olarak imzalarının bulunduğu davalının ise her hangi bir kefalet imzasının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kural olarak asıl borçlunun borcuna verilen bir kefaletin genel kredi sözleşmesinde yazılması kabul edilecek ise de, başka bir sözleşmeyle (ipotek akit tablosu) de kefalet sözleşmesinin yapılabileceği kabul edilmelidir.

Bu kapsamda sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerine göre hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde belirli bir miktarın gösterilmesi ve yazılı yapılması koşuluyla kefalet sözleşmesi yapılabileceği kabul edilmelidir.

Ancak somut olayda yukarıda açıklandığı üzere, sözleşmenin 3.maddesinde kefalete ilişkin her hangi bir ibare bulunmadığı gibi, davalının, dava dışı borçlunun ödenmeyen borcundan kefil olarak sorumlu olacağına ilişkin her hangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Kefalet gibi kanunun, sıkı şekil şartlarına bağladığı ve feri nitelikte borç doğuran sözleşmelerin ilgili şekil şartlarına sıkı sıkıya uyularak, sözleşme borçlusunun borcu yorum ve tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.

Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 09.06.2016 tarih ve 2016/1084 Esas, 2016/10410 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere güven ve itibar kurumu olan ve basiretli bir tacir gibi davranma ve özen yükümlülüğü bulunan davacı bankanın, kefalet sözleşmesinin gereklerini yerine getirmeden düzenlediği sözleşme dikkate alınarak yorum yoluyla müteselsil kefalet olarak kabul edilemeyeceğinden davacı vekilinin tüm istinaf başvuru nedenleri yerinde görülmemiştir.

Davalı vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun incelenmesinde; davalı tarafından yargılama aşamasında İİK'nın 67/2.maddesi gereğince kötü niyet tazminatı talep edilmiş olup, mahkemece bu hususta her hangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

Anılan madde gereğince itirazın iptali davasında, takibin haksız ve kötü niyetli olması halinde, alacaklının, talep üzerine davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın %20 sinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminata mahkum edileceği düzenlenmiştir. Ancak, takibin haksız olması tazminat için yeterli olmayıp takibin kötü niyetle yapıldığının kanıtlanması gerekir.

Somut olayda takip haksız olmakla birlikte kefalet şartlarının oluşup oluşmadığının yargılamayı gerektirmesi karşısında davacının kötü niyetinden söz edilemez. Kötü niyet tazminatı koşulları oluşmadığından ilk derece mahkemesince talebin zımni olarak reddedildiği anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.