İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2020/2107 K.2023/1699

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabul-kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalı/borçlu ... San.ve Tic.AŞ ile davacı arasında 13.01.2012, 16.10.2015 ve 21.06.2017 tarihli 3 adet genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalı borçlular ...

San.ve Tic.AŞ, ... ve ...'nın ise sözleşmeleri müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, söz konusu sözleşmeler kapsamında borçlu şirkete kredi kullandırıldığını, kredi borcunun geri ödenmemesi nedeniyle borçlulara Beşiktaş ...Noterliğinin 05.06.2018 tarih, ... yevmiye numarası ile ihtarnamesinin keşide edilerek hesapların kat edildiğini, ihtarnamede belirtilen borçlular tarafından ödeme yapılmadığını, usulüne göre ihtarnameye itiraz edilmediği, bunun üzerine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasından ilamsız takip başlatıldığını, takibe itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalılar aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, savunmasında özetle; davacı tarafından gönderilen ihtarnamenin yasal dayanaktan yoksun olduğunu, ödemeler için yasalara uygun makul süre verilmediğini, dava dilekçesinde talep edilen 6.303.296,00 TL borcun bulunmadığını, borç bedeli kadar çek verildiğini, iş bu çeklerin davacı banka tarafından tahsil edildiğini, bunların hesaptan düşülmeden ödeme yapılmamış gibi dava açıldığını, TBK’nın kefaletle ilgili emredici hükümleri gereği kefalet sözleşmesinin tarih, içerik, süre ve bedel yönünden yasal dayanaktan yoksun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... Dava. İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın İstanbul .. İcra müd. ... esas sayılı takip dosyasında, davacı ile davalı ...

San ve tic AŞ arasında bağıtlanan GKS ne dayandığı bu sözleşmeye diğer davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imza koydukları davalı kefillerin kefalet koşullarının oluşmadığı konusunda itirazlarının buluduğu tespit edilmiştir. Mahkememiz 04/07/2019 tarihli duruşmasında Davalı ...

San ve tic AŞ yönünden dava dosyasının tefriki ile yeni esasa kaydına , yeni esas üzerinden davalının iflas kararının kesinleşmesinin ve ikinci alacaklılar toplantısının yapılmasının beklenmesine, İİK 94 mad gereğince yargılamanın durmasına davanın iflas masasına ihbarına karar verilmiştir.Dava dosyası tefrik sonucu mahkememizin 2019/436 Esasını almıştır. İstanbul ...İcra Müdürlüğü 05.09.2018 tarih ve ... sayılı dosya üzerinden ... San.ve Tic.A.Ş. kefiller ...

San.ve Tic.A.Ş, ... ve ... muhatap alınarak takip talebinde bulunmak suretiyle düzenlenen ödeme emrinde 6.303.296,00 TL tutarındaki alacağın fazlaya dair hakları saklı kalmak ve tahsilde tekerrür etmemek kaydı ile icra gider, vekalet ücreti ve takip tarihinden asıl alacak kalemine işleyecek aylık %1,833 oranında (yıllık %21,996), kredi kartı için işleyecek aylık %2,34 oranında gecikme cezası ile birlikte ve TBK 100.md. gereğince kısmi ödemeler öncelikle işlemiş gecikme cezası,

masraf ve ferilere mahsup edilerek tahsili talebi olduğu Davalılar tarafından yasal süresi içinde vaki itirazda bulunulduğu,icra takibinin İİK.nun 62 maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine nazaran da, bu itirazın iptali davasının İİK.nun 67. maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.

Davacı banka kayıtları üzerinde takip tarihi itibariyle davalıdan alacağının varlığı, miktarı ve yürütülecek faiz oranı, davalı kefiller yönünden kefalet koşullarının gerçekleşmesinin tespiti bakımından bankacı bilirkişi ... , ekonomi ve fınans uzmanı Dr. ... tarafından düzenlenen 09/03/2020 tarihli bilirkişi raporu alınmıştır. Alınan bilirkişi raporu denetlemeye elverişli bulunmuş hükme esas alınmıştır. Tüm dosya kapsamına göre.

Taraflar Arasında Akdi İlişki ve Genel Kredi ve Kefalet Sözleşmelerinden ;Davacı ... Bankası AŞ Dolayoba Şubesi ile ... San.ve Tic.AŞ. arasında, 13.01.2012 tarihli 1.000.000,00 TL, 16.10.2015 tarihli 1.000.000,00 TL,21.06.2017 tarihli 4.500.000,00 TL lık Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığı anlaşılmıştır. Davalı kefillerin.

13.01.2012 tarihli sözleşme nedeniyle 1.000.000,00 TL, 16.10.2015 tarihli sözleşme nedeniyle 3.000.000,00 TL, 21.06.2017 tarihli sözleşme nedeniyle 4.500.0. 00 TL olmak üzere toplam 7.500.000 TL limit kapsamında kendi temerrüdlerinin hukuki sonuçları ile bağlı oldukları anlaşılmıştır. 6098 sayılı TBK nun.

581.maddesi gereğince davalı kefillerin asıl borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından dolayı kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendikleri582.maddesi gereğince mevcut ve geçerli bir borç için yapıldığı, davalıların yanılma ve ehliyetsizlik itirazlarının bulunmadığı, borcun zamanaşımına uğramadığı,583.maddesi gereğince Kefalet sözleşmesinin, yazılı olarak yapıldığı ( mahkememiz dosyasına sözleşme aslının ibraz edildiği) kefilin sorumlu olacağı azamî miktarın ve kefalet tarihinin , müteselsil kefil ibaresinin , davalıların kendi el yazısıyla sözleşmeye yazılı bulunduğu,

584.maddenin ek fıkrası gereğince asıl borçlu şirketin ticaret siciline kayıtlı ortağı olarak görünen davalı kefillerin eşlerinin rızasının aranmayacağı Tespit edilmiş, kefalet koşullarının oluştuğu belirlenmiştir. Hükme esas alman bilirkişi raporundaki tespitler gereğince. Müteselsil kefil sıfatıyla kefalet imzaları alınan ... San.ve Tic. AŞ, ... ve ...mın da sorumluluğunda asıl borçlu ...

San.ve Tic.AŞ.ne nakdi, gayri nakdi krediler kullandırıldığı, şirket kredi kartı tahsis edildiği, taksitli kredilerin ödenmediği, gayrinakdi kredinin tazmin edilmesi ve kredi kartı harcamalarından doğan alacağın tahsili amacıyla 05.06.2018 ve 04.09.2018 tarihlerinde hesapların kat edilerek muhataplara ihtarname keşide edildiği, kat ihtarının davalı kefillere tebliğ edilemediği, borcun ödenmemesi nedeniyle 05.09.2018 tarihi itibariyle İstanbul ...İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyasında takibe başlandığı, davalı kefiller yönünden temerrüd tarihinin icra takip tarihi olduğu,

davalı kefillerin sözleşmenin 20.1.3 maddesi kapsamında kefalet limiti 7.500.0.00 TL üzerinden gecikme cezası ve vergiler yönünden de sorumlu oldukları, hesap kesim tarihinden 05.09.2018 takip tarihine ve takip tarihinden dava tarihine kadar yapılan tahsilatlarda dikkate alınmak suretiyle davacı ...

Bankası A.Ş.'nin , kefillerinden -Proje kredileri ve tazmin bedeli nedeniyle 5.109.045,13 TL -Kredi kartı nedeniyle 54.176,85 TL -TKM komisyonu nedeniyle 2.322,76 TLOlmak üzere toplam 5.165.544,74 TL alacağı sabit bulunmuştur.

54.132.52 TL kredi kartı asıl alacağına takip tarihinden itibaren takip koşullarında %28,08 Faiz yürütülmesine ve faizin %5 BSMV si ile tahsiline 5.109.045,13 TL proje kredisi ve tazminat asıl alacağına takip tarihinden itibaren %21.996 sözleşme faizi yürütülmesine ve faizin %5 BSMV si ile tahsiline karar vermek gerekmiştir.

Davacı alacağı likit nitelikte olup, davalının itirazında haksız bulunduğu anlaşıldığından İİK.nun 67/2. maddesi hükmü gereğince takdiren hüküm altına alınan miktarın % 20’si oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı takip dosyasında tahsilde tekerrür olmamak üzere 5.165.544,74 TL alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, fazla istemin reddine, 54.132.52 TL kredi kartı asıl alacağına takip tarihinden itibaren takip koşullarında %28,08 faiz yürütülmesine ve faizin %5 BSMV'si ile tahsiline, 5.109.045,13 TL proje kredisi ve tazminat asıl alacağına takip tarihinden itibaren %21.996 sözleşme faizi yürütülmesine ve faizin %5 BSMV'si ile tahsiline, dava tarihinden sonra yapılan tahsilatların icra müdürlüğünce dikkate alınmasına,

hüküm altına alınan 5.165.544,74 TL alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemece dava dilekçelerindeki 6.303.296,00 TL'lik alacak tutarının 5,165.544,74 TL'si üzerinden davanın kabulüne, aşan kısım yönünden reddine karar verildiğini, reddedilen alacak yönünden usûl ve yasaya aykırı karar olduğunu, bilirkişi raporundaki tespitler gereğince, müteselsil kefil sıfatıyla kefalet imzaları alınan ... San. Ve Tiv. AŞ, ... ve ...'nın da sorumluluğunda asıl borçlu ... San.

Ve Tic.

AŞ'ye nakdi, gayri nakdi krediler kullandırıldığını, şirket kredi kartı tahsis edildiğini, taksitli kredilerin ödenmediği, gayri nakdi kredinin tazmin edilmesi ve kredi kartı harcamalarından doğan alacağın tahsili amacıyla 05.06.2018 ve 04.09.2018 tarihlerinde hesapların kat edilerek muhataplara ihtarname keşide edildiğini, borcun ödenmemesi nedeniyle takibe başlandığını, davalı kefiller yönünden temerrüd tarihinin icra takip tarihi olduğunu, davalı kefillerin sözleşmenin 20.1.3 maddesi kapsamında kefalet limiti 7.500.000,00 TL üzerinden gecikme cezası ve vergiler yönünden de sorumlu oldukları tespit edildiğini,

ancak toplam alacak miktarı 6.303.296,00 TL yerine 5,165.544,74 TL olarak kabul kararı verildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunun 4.sayfasında, hesap kesim tarihinden sonraki taksitlerle ilgili sözleşme kâr payı ile vergisinin asıl alacağa dahil edilemeyeceği, ancak müvekkili banka tarafından hesaba katıldığını, aradaki farkın bundan kaynaklandığının belirtildiğini, ancak bu görüşün hatalı olduğunu, netice olarak alacağın eksik hesaplandığını, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2010/4586 Esas, 2010/17453 Karar sayılı emsal kararında da bu hususa değinildiğini,

bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne, karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67. maddesi uyarınca, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan banka alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkâr tazminatının tahsili taleplerine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş; bu karara karşı, davacı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı, davalı/borçlu ... San.ve Tic.AŞ ile 13.01.2012, 16.10.2015 ve 21.06.2017 tarihli 3 adet genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalı borçlular ...

San.ve Tic.AŞ, ... ve ...'nın da müteselsil kefil olarak sözleşmeleri imzaladığını, ancak kullanılan kredi borcunun geri ödenmediğini, üzerine başlatılan takibe itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmış, mahkemece, alınan bilirkişi raporu uyarınca davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekili, bilirkişinin hesap kesim tarihinden sonraki taksitlerle ilgili sözleşme kâr payı ile vergisinin asıl alacağa dahil edilemeden hesaplama yapmasının ve bu sebeple alacaklarının eksik hesaplanmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararı istinaf etmiştir.

Bilirkişi raporu 15/03/2020 tarihinde davacı vekiline e-tebligat yoluyla, '' iki haftalık sürede itiraz etmediği takdirde rapora itiraz etme hakkından vazgeçmiş sayılacağı'' ihtarı ile tebliğ edilmiştir.

HMK'nun 281.maddesinin 1. fıkrasında yer alan, “Taraflar bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise, bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilir.” şeklindeki düzenleme ile taraflara bilirkişi raporuna karşı itiraz hakkı tanınmıştır.

HMK'nın 281. maddesinde taraflar bilirkişi raporuna karşı tebliğ tarihinden iki haftalık süre içerisinde itiraz etmezlerse itiraz edilmeyen rapor taraflar açısından sonuç doğuracağından bu raporun esas alınarak karar verilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

Maddenin gerekçesinde de tarafların verilen süre içerisinde itirazını dile getirmediği taktirde bilirkişi raporunun onlar açısından kesinleşeceği yani tarafların rapora itiraz olanağını tümüyle kaybedeceği belirtilmiştir(Yargıtay 17.HD'nin 07/10/2019 tarih ve 2016/19125 E., 2019/8987 K., 24/102018 tarih ve 2015/18327 E., 2018/9546 K.,Yargıtay 3.HD'nin 18/02/2019 tarih ve 2017/10485 E., 2019/1231 K.sayılı kararları ).

Somut olayda, davacılar vekilinin 09/03/2020 tarihli bilirkişi raporunu 15/03/2020 tarihinde tebliğ aldığı, ancak HMK'nın 281. maddesinde taraflar bilirkişi raporuna karşı tebliğ tarihinden iki haftalık süre içerisinde itiraz edilmediği, tebliğ tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamında Covid pandemisi sebebiyle sürelerin durmasının 15/06/2021 tarihine kadar söz konusu olduğu, 17/09/2020 tarihli karar duruşmasına davacı vekilinin katıldığı, burada da herhangi bir itiraz ileri sürmediği görülmektedir.

Bu durumda, davacı vekilince süresinde itiraz edilmeyen ve davacı taraf açısından kesinleşen bilirkişi raporu uyarınca karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin bilirkişi raporundaki hesaplamaya yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiş ve davacı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1.maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.