İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2020/46 K.2022/1434

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı ... vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen genel kredi ve teminat sözleşmesi uyarınca borçluya kredi kartı verilerek işletme hesabı açıldığını, diğer davalıların sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, borcun süresinde ödenmemesi üzerine kredi hesabının kat edilerek Gebze ...

Noterliğinin 14.09.2017 tarihli ihtarının gönderildiğini, buna rağmen borcun ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yönelik itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar, davaya cevap vermemişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...dosya kapsamında bulunan GKS örneği ve ihtarname örneğinden davacılardan ...'ne davacı banka ile GKS imzaladığı, diğer davalılar ... ve ...'ın bu sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladığı, dosyadaki hesap özetinden kredi taksitlerinin ödenmediği, davacı bankanın hesabı kat ettiği ve kat ihtarının tebliğ edilmiş olduğu, kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için icra takibi yapmış olduğu görülmüştür. dosya bankacı bilirkişiye verilip dosya ve banka kayıtları üzerinden inceleme yaptırılmış, bilirkişi tarafından düzenlenen raporda;

kredi sözleşmesi kapsamında davalı ...'nin davacı bankadan kredi kullandığı, hesabın haklı sebepler ve usulüne uygun kat edildiği, talep edilen alacak miktarının diğer davalıların usulüne uygun imzaladıkları kefaletleri kapsamında kaldığı,

davalıların GKS kapsamında 183.935,07 TL asıl alacak, 643,77 TL işlemiş faiz, 8.828,88 TL temerrüt faizi, 473,63 TL %5 BSMV, 391,03 TL masraf olmak üzere toplam 194.284,80 TL borçlu oldukları, rapor edilmiş olduğu görülmüş, düzenlenen raporun dosyadaki hesap özeti, GKS ve hesap kat ihtarı ile uyumlu ve denetime açık rapor olduğu görülmüş, düzenlenen rapor ve dosyadaki delillerden davacının GKS'den kaynaklı davalılardan alacaklı olduğu sonucuna varılarak, davacının davasının kısmen kabulüne, davalıların İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında takibe itirazlarının iptaline, takibin 183.935,07 TL asıl alacak, 643,77 TL işlemiş faiz, 8.828,88 TL temerrüt faizi, 473,63 TL %5 BSMV, 391,03 TL masraf olmak üzere toplam 194.284,80 TL alacak üzerinden devamına, asıl alacağı takip tarihinden itibaren %27 temerrüt faizi ve faizin %5'i gider vergisi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan asıl alacak miktarı üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, " gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalıların İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün...

Esas sayılı dosyasına yönelik itirazının 183.935,07 TL asıl alacak, 643,77 TL işlemiş faiz, 8.828,88 TL temerrüt faizi, 473,63 TL %5 BSMV, 391,03 TL masraf olmak üzere toplam 194.284,80 TL alacak iptaline, asıl alacağı takip tarihinden itibaren %27 temerrüt faizi ve faizin %5'i gider vergisi uygulanarak takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davalı ... vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı ... vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle. Müvekkilinin diğer davalı ... ile birlikte borçlu .. San. ve Tic. Ltd.

Şti. adına tahsis edilen kredi sözleşmesine kefil olduğunu, müvekkili aleyhine müteselsil kefil sıfatıyla takip başlatılmasına rağmen, müvekkilinin adının geçtiği kısımda TBK'nın 583.maddesinde belirtilen kefalet şartlarının sağlanmadığını ve bu hususun mahkemece re'sen araştırılması gerektiğini, sözleşmenin 41.sayfasında yazılı olan matbu ibarelerin el yazısı ile yazılması gerektiğini, bunların yazılmadan sadece "müteselsil" ibaresinin yazılmasının müteselsil kefalet şartlarını sağlamayacağını, diğer yandan TBK'nın 584/1.maddesinde geçerlilik şartları arasında eş rızasının arandığını,

sözleşmenin imzalanması sırasında eş rızası alınmaması nedeniyle kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, müvekkilinin genel kredi sözleşmesi bakımından tüketici konumunda olup genel işlem koşulu olan aleyhe sözleşme maddelerinin geçerli olmadığını, bankanın tek taraflı iradesiyle yapılmış olan bu sözleşmedeki fahiş faiz oranı ve aleyhe diğer hususların uygulanamayacağını, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine, karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, karar verilmiş; bu karara karşı, davalı ... vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı banka ile davalı şirket arasında 11.02.2016 tarihinde düzenlenen genel kredi sözleşmesi kapsamında bankaca davalı şirkete 1.000.000,00 TL nakdi veya gayri nakdi kredi limiti tahsis edilmiş, sözleşme kapsamında davalı şirketçe kredi kullanılmıştır. Kredi borcunun süresinde ödenmemesi üzerine bankaca, Gebze ...

Noterliğinin 13.09.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarıyla hesap kat edilmiştir. Kat ihtarının asıl borçluya tebliğ edilmediği, ancak kefillere tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Kat ihtarına rağmen kredi borcunun ödenmemesi üzerine bankaca borçlu ve kefiller aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında toplam 194.623,45 TL alacağın tahsili amacıyla takip başlatılmıştır.

Borçlular tarafından takibe yönelik itiraz üzerine süresi içinde itirazın iptali davası açıldığı belirlenmiştir. Kefalet sözleşmesinin şekil şartlarını düzenleyen TBK'nın 583.maddesinde, "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır.

Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz." düzenlemesi bulunmaktadır.

Belirtilen bu düzenlemede kefilin sorumlu olduğu azami miktarın, kefalet tarihinin ve müteselsil kefil olunması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadenin kefilin el yazısıyla yazılmış olması kefalet sözleşmesinin geçerlilik koşuludur.

Somut olayda kefalet sözleşmesindeki imzanın davalıya ait olduğu inkar edilmediği gibi sözleşmede yazılı olan kefalet limiti miktarı, "müteselsil" ibaresi ile kefalet tarihinin kefilin el yazısı ile yazıldığı ve bu şekli ile kefalet sözleşmesinin şekil şartlarının yerine getirildiği, bunun dışında sözleşmede yazılı olan diğer ibarelerin el yazısı ile tekrar yazılmasının gerekli olmadığı anlaşılmıştır.

Borçlu şirkete ait sicil kaydının incelenmesinde, davalı kefilin şirketin ortağı ve müdürler kurulu başkanı olduğu, sicil kaydına göre şirketin ilk derece mahkemesi kararından sonra 20.12.2019 tarihinde terkin edildiği, ancak ilk derece mahkemesinin hükmü ve gerekçeli kararın tebliği tarihinde şirketin tüzel kişiliğinin bulunduğu, şirketin sicil adresine gönderilen tebligat üzerine, şirket tarafından istinaf başvurusu yapılmaması nedeniyle kararın şirket açısından kesinleştiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan TBK'nın 584. maddesinde kefalet için kural olarak eş rızası gerekir ise de maddenin ikinci fıkrası kapsamındaki değişiklikler için eşin rızası gerekmez.

TBK'nın 584. maddesine 28.3.2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun'un 77. maddesiyle eklenen fıkrada ise " Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi,

tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz." hükmü getirtilmiştir. Anılan hüküm gereğince kefilin ticari faaliyeti veya ortak ya da yöneticisi olduğu ticari işletmeler için verilen kefalette eş rızası aranmaz. Somut olayda davalı kefilin şirket ortağı ve yöneticisi olması nedeniyle eş rızası aranmayacaktır.

Davalının taraf olduğu sözleşme kefalet sözleşmesi olup anılan sözleşmede haksız şart niteliğinde genel işlem koşulu bulunmadığı, kefalet sözleşmesine ilişkin sözleşmenin 41.maddesindeki hususların davalının el yazısıyla yazılan işlemlerden ibaret olduğu, banka ile davalı tacir arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesinde TTK'nın 8.maddesi gereğince faiz oranının serbestçe kararlaştırılabileceği anlaşılmakla, davalı vekilinin tüm istinaf başvuru nedenlerinin esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan bu gerekçelerle HMK'nın 353/1.b.1.maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KANUN YOLU

HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süreler içinde temyiz yolu açıktır.