İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/1426 K.2024/1771

Taraflar arasındaki tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; taralar arasında düzenlenen 26.12.2002 tarihli Acentelik Sözleşmesi ile davalıların İzmir Bölgesi acenteliğinin üstlenildiğini, müvekkilinin çalışmaları sonucu acentelik bölgesinde ciddi bir müşteri çevresi oluşturduğunu, ancak sözleşmenin Beyoğlu ...

Noterliğinin 30.11.2016 tarihli ihtarı ile davalılarca haksız şekilde feshedildiğini, fesihle müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını, feshin aynı zamanda Sigorta Acenteleri Yönetmeliği'nin 15/3.maddesine ve davalı ...

Sigorta Manifestosu'na aykırı olduğunu, haksız fesih neticesinde müvekkili acentenin denkleştirme tazminatına hak kazandığını, müvekkilinin feshi haklı kılacak bir eylemi bulunmadığını, müvekkilinin portföyünün düzenli şekilde arttığını ve bu durumun davalılarca da kabul edildiğini ileri sürerek, feshin haksız olduğunun tespiti ile TTK'nın 122. maddesine göre belirlenecek tazminatın ve fesih nedeniyle yapılan giderlerin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dava dilekçesinde dava değeri 45.000,00 TL olarak gösterilmiştir. Mahkemece verilen sürede, davanın belirsiz alacak davası olduğu, ... Sigorta AŞ'den 40.000,00 TL, ... AŞ'den şimdilik 5.000,00 TL denkleştirme tazminatı ile 1.090,38 TL fesih masrafının (174,40 TL ihtarname bedeli, 915,98 TL kapanış masrafı) davalılardan tahsili istenmiştir.

Davacılar vekili 13.09.2019 tarihli dilekçe ile dava dilekçesinde talep edilen denkleştirme tazminatını 197.197,79 TL'ye yükseltmiş, artırılan tazminatın ve fesih masraflarının davalı ... Sigorta AŞ'den talep edildiği 05.01.2021 tarihli duruşmada belirtmiştir.

Davalılar vekili, savunmasında özetle; taraflar arasında düzenlenen 26.12.2002 tarihli sözleşme hükümlerine ve talimatlara uyulmadığını, müvekkilince verilen hedeflerin gerçekleştirilemediğini ve bu nedenle 06.03.2017 tarihli ihtar ile sözleşmenin tek taraflı olarak haklı nedenlerle feshedildiğini, haklı fesih nedeniyle denkleştirme tazminatı talep edilemeyeceğini, davacı acentenin sürekli olarak kendisine verilen hedeflerin altında kaldığı ve yeterli çabayı göstermediğinin 29.08.2016 tarihli yazı ile davacıya bildirdiğini, davacının çalışma performansı olanak diğer acentelerin ortalamasının altında kaldığını,

acentenin hedefleri gerçekleştirmede herhangi bir iyileşme ve buna yönelik bir çaba göstermediğinden 30.11.2016 tarihli yazı ile acentelik sözleşmesinin 3 aylık ihbar süresi sonunda feshedeceğinin bildirildiğini ve buna uygun olarak 06.03.2017 tarihinde acentelik sözleşmesinin feshedildiğini, aynı ilde faaliyet gösteren acente raporları incelendiğinde müvekkilinin uğradığı zararların anlaşılabileceğini, feshe rağmen davacı şirketin müvekkili dışındaki sigorta şirketlerinin de acenteliğini yürüterek tüm sigortacılık faaliyetlerine devam etmesi sebebiyle portföy kaybına uğramadığını,

denkleştirme tazminatı talep edilebilmesinin sigorta şirketinin acentenin portföyü sayesinde önemli menfaatler elde etmesi şartına bağlandığını, müvekkil şirketin ise taraflar arasındaki sözleşmenin sona ermesinden sonra davacı acentenin faaliyette bulunduğu 2002-2016 arasındaki dönemdeki 15465 müşteriden sadece 177 tanesi ile diğer acenteleri vasıtasıyla poliçe düzenlediğini, müvekkillerinin portföy tazminatı ödenmesini gerektirecek önemli bir menfaat elde etmediğini, müvekkili şirket nezdinde poliçe yaptıran müşterilerin büyük kısmının sözleşmenin sona ermesinden sonra davacı acenteyi takip ettiğini,

TTK'nın 122. maddesi uyarınca denkleştirme tazminatına hükmedilebilmesi için aranan "hakkaniyete uygunluk" şartının da, sigortalıların istedikleri aracı kurumu seçmekte özgür olmaları sebebiyle gerçekleşmediğini, davacı acentenin denkleştirme tazminatı talebinin taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 23 ve 24. maddeleri ile TBK'nın 126. maddesi ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanun'unun 16. maddesi uyarınca dayanaktan yoksun olduğunu, fesihte kusuru olan acentenin denkleştirme tazminatı talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Somut olayda hesaplama yapılırken, davacı acentenin, davalı adına ne tür poliçeler düzenlediği, bu poliçelerin süreleri, davalının acentenin portföyünden ne gibi önemli menfaatler elde edeceği, davada talep edilebilecek portföy tazminatının üst sınırı alınan bilirkişi raporlarıyla (5 yıldan uzun sürdüğünden son beş yıl ortalamalarına göre ve davalıda devam eden davacı portföyüne göre) tespit edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı, alınan bilirkişi raporlarında yapılan tespitler, konuyla ilgili emsal Yargıtay ve BAM içtihatları hep birlikte değerlendirildiğinde, her ne kadar taraflar arasında akdedilen acentelik sözleşmesinin 2. maddesinde "acente aracılık ettiği işlerin veya bizzat yaptığı sözleşmelerin sayısını artırmak, sürekliliğini sağlamak ve portföyünü geliştirmek için gereken çabayı göstermekle yükümlüdür" hükmü ve 23. maddesinde "acentenin ... tarafından verilen karar, direktif ve genelgelere uymaması halinde sözleşmenin ... tarafından her zaman feshedilebileceğine" dair hüküm bulunsa da,

15 yıl süren acentelik ilişkisi sırasında 14 yıl boyunca ... tarafından tek taraflı belirlenen hedef oranları yakalayan veya yakalayamasa da herhangi bir uyarı-ihtar yapılmadığı açık olan davacı acentenin son yıl hedef oranı tutturamamasının davacıdan kaynaklandığı veya davacının portföyünü acentesi olduğu diğer sigorta şirketlerine taşıdığına dair davalı tarafça bir ispat delili sunulamadığı, hedef oranın taraflarca müzakere edilerek birlikte belirlenmiş olmaması,

hedef orana uyulamamasının davalı sigorta şirketlerinin sektör uygulama ve politikalarından veya dönemsel sektörel daralmadan da kaynaklanmış olabileceği, davalı tarafça davacıya fesih öncesi 29.08.2016 tarihli ihtarla hedef oranı tutturamadığı bildirilmiş olsa da hedefin Ekim ayı sonuna kadar tutturulmasının zorunlu olduğuna dair bildirimin verilen 2 aylık süre içinde gerçekleştirilebilme olasılığının düşüklüğü, davacıya yeterli zaman verilmemiş olduğu,

taraflar arasında akdedilen sözleşmede hedef oranla ilgili net hükmün de bulunmadığı hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, davalıların sözleşmeyi feshinin haksız fesih niteliğinde olduğu, bu nedenle TTK md 122'de sayılan koşulların oluşması halinde davacı acentenin denkleştirme (portföy) tazminatı talep edebileceği, davacının fesih sonrası bir yıllık hak düşürücü süre içinde portföy tazminatını talep etmiş olduğu, davacının portföyünden davalılardan ...

Sigorta AŞ'de devam eden portföyün oransal olarak (%9,90) istikrar kazanmış Yargıtay 11.HD içtihatlarına göre önemli ölçüde menfaat elde edilmiş sayılması için yeterli olduğu, ayrıca sözleşmede tarafların risk paylaşımı durumu, sözleşmenin sürdüğü dönemin uzunluğu, davacı acentenin kazandırdığı müşteri sayısı, sözleşmeden kaynaklanan taraf menfaatlerinin oransal durumu, davacının 15 yıl içinde davalı yararına oluşturduğu portföy, prim üretimi, davalının haksız fesih sebebi ve şekli gözönüne alındığında hakkaniyet gereği de davacının portföy tazminatı talep hakkı bulunduğu,

son beş yıl üretimleri üzerinden bilirkişi raporunda azami tutar hesaplanmışsa da, davacı acentenin gerçek kişi değil ticari şirket şeklinde bir acente olması, TOBB cevabına göre başka sigorta şirketleriyle de devam eden acentelik sözleşmelerinin bulunması,

davalı şirketin marka tanınırlığı-marka etkisi, her ne kadar davalının feshi haksız olsa ve davalının sözleşmeye aykırı kusurlu hareketinin feshi zorunlu kıldığı davalı tarafından ispatlanamamışsa da sözleşmede verimliliği artırarak çalışma hükmü bulunması ve fesih yılında davalının portföyünde düşüş bulunduğuna dair sunulan deliller, davalıda fesih sonrası devam eden portföy-müşteri sayısının kazandırılan toplam müşteri sayısı içindeki durumu, davacının fesih sonrası davalıda devam eden portföyden davalının kazandığı prim ile sözleşme devam etseydi davacının kazanabileceği komisyon arasında oluşan fark tutarı (yaklaşık 103.000 TL),

Yargıtay 11.HD'nin emsal 2019/2876 E 2020/3326 K sayılı ilamı ile diğer istikrar kazanmış içtihatları dikkate alındığında, portföy tazminatının hakkaniyet gereği ve hakkaniyetin gerektirdiği oranda hükmolunması gereken bir tazminat türü olduğu, bilirkişi raporunda hesaplanan azami tazminat tutarından hakkaniyet gereği indirim yapılması gerektiği, raporda hesaplanan azami tutardan %50 oranında hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle davalılardan ...

Sigorta AŞ aleyhine 98.598,90 TL portföy tazminatına hükmedilmesinin mevcut dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun olacağı, ayrıca davacının bakiye komisyon hakedişinden kesilerek davalı tarafından tahsil edilen haksız feshe ilişkin masrafları da, uğranılan zarar kapsamında ve taleple bağlı kalınarak bu davalıdan istirdadının talep edilebileceği kanaatiyle, aşağıdaki şekilde bu davalı yönünden davanın kısmen kabulüne ve tacirler arası akdi ilişki nedeniyle portföy tazminatı yönünden dava tarihinden itibaren avans faizi, fesih gideri yönünden ise taleple bağlı kalınarak yasal faiz işletilmesine,

fesih gideri istirdat talebi yönünden davadan önce temerrüt ispatlanamadığından dava tarihinden itibaren faize karar vermek gerekmiştir. Ayrıca, portföy tazminatı talebi yönünden reddedilen kısım hakkaniyet indiriminden doğduğundan, istikrar kazanmış Yargıtay içtihatları gözetilerek, bu davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmemiş, yargılama giderine hükmedilmemiştir. Diğer davalı ...

AŞ nezdinde davacının portföyünden devam eden müşteri ve poliçe tespit edilmediğinden, davacı acentenin bu davalıya kazandırdığı ve fesih sonrası bu davalıda devam eden portföy bulunduğu tespit ve davacı tarafça ispat edilemediğinden, anılan davalı yönünden davanın pasif husumet yokluğu..." gerekçesiyle ... A.Ş.'ye karşı açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine, davalı ...

Sigorta A.Ş.'ye yönelik davanın kısmen kabulü ile 98.598,90TL denkleştirme tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte, 1.090,38 TL fesih giderinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte bu davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalılar vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalılar vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Mahkemece kararının, sözleşme hükümlerine, genel hükümlere ve sigortacılıkta portföy tazminatı ile ilgili tüm düzenlemelere aykırı olduğunu, kararda denkleştirme tazminatının hiçbir unsuruna değinilmediğini, son 5 yılın komisyon ortalamasının portföy tazminatı olarak kabul edilerek yasal dayanaktan yoksun karar verildiğini, 684 sayılı Kanun'un 23. maddesindeki yazılıma göre denkleştirme tazminatı için gerçek ve acente ile özdeşleşmiş ve acenteyi takip eden bir portföyün bulunması, feshin haksız olması,

fesih sonrası da şirketin (aslında acenteye ait) bu portföyden acenteye komisyonunu ödemeksizin yararlanmaya devam etmesi ve aslında acenteye ait olup sigorta şirketi tarafından acente dışlanarak yararlanılmaya devam edilen bu üretimden sigorta şirketinin önemli menfaat elde etmesi gerektiğini, Yargıtay kararlarında ise portföy tazminatının, acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra, bu ilişkinin devamı boyunca acentenin kişisel gayretiyle yarattığı müşteri çevresinden akidinin halen yararlanması,

acentenin ise yararlanmaması nedeniyle uğradığı kaybın karşılığı olarak tanımlandığını, tazminatın temel unsuru olan fesihten sonra devam eden bir üretimin olması şartının sağlanmadığını, mahkemece bu unsurun tamamen görmezden gelinerek fesihten sonra sadece %9.9 oranında devam eden bir üretimden portföy tazminatına devam edilmesinin yasal dayanağı bulunmadığını, fesih sonrası devam eden bir üretim bulunmaması halinde tazminata karar verilemeyeceğini, aksi halde fesih sonrası şirkete kalan üretim üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, hesabın temel malzemesinin fesihten sonraki üretim olduğunu,

bu halde de kalan üretime isabet edecek komisyon ile sınırlı karar verilebileceğini, oysa bilirkişi ve mahkemenin bu şartları değerlendirmeden cezai bir tazminatmış gibi karar verildiğini, Bilirkişi raporunda, acentenin fesinden sonra müvekkil şirkette sadece 74 sigortalıya ait 177 adet poliçenin devam ettiği, bu poliçelere isabet eden toplam komisyon kaybının 19,536.41 TL olduğunun belirlendiğini, bu miktarın acentenin fesihten önceki üretiminin yalnızca yüzde 9.90'nına tekabül ettiğini, bu miktarın tamamı davacıya ait kabul edilse dahi mahrum kaldığı komisyon bedelinin 19,536.41TL olduğunu,

bu tespite rağmen denkleştirme tazminatının 98.598,90 TL olarak belirlenmesinin hatalı olduğunu, bu durumda fesih halinde her şekilde denkleştirme tazminatı alacağına hükmedilmesi gerektiğini, Yasada denkleştirme tazminatı için son beş yılın komisyon ortalamasının limit olarak alınmasına karşın, asıl limitin fesihten sonra devam eden üretimlere isabet edecek komisyon bedeli olduğunu ve bu miktarın dikkate alınması gerektiğini, mahkeme ise son beş yıllık komisyon ortalamasını bir üst sınır olarak görmeyip, her halükarda ödenecek tazminat olarak gördüğünü, TTK'nın 122. maddedesinde üst limitten söz edildiğini,

5684 sayılı kanunun 23. maddesinin 15 ve 16.bentlerinde üst limit belirlendiğini ve bu limitin fesihten sonra devam eden üretime ilişkin komisyon olduğunu, acentelerin beraberlerinde götürdükleri veya zaten kendi portföylerinde olmadığı için ellerinde tutamadıkları üretime isabet eden komisyonların dikkate alınamayacağını, buna rağmen son beş yılın komisyon ortalamasının esas alınarak hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, mahkemece hükmedilen tazminata ilişkin hukuk normlarının değerlendirilmeden, önceki yıllara ilişkin olup, fesih sonrası müvekkilinde kalmayan poliçe komisyon ortalamalarına göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu,

Gerekçeli kararda sigortacılık sektöründe portföyün ne anlama geldiğinin değerlendirilmediğini, Yargıtay kararında, "kişisel gayretle yaratılmış müşteri çevresi" şeklinde tanımlanan portföyün davacıya ait olup olmadığının değerlendirilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu, bu hususun poliçe türüne göre değerlendirilmesi gerektiğini, zorunlu sigortalarda fiyatın esas belirleyici olması nedeniyle ucuz poliçe düzenleyen şirkete poliçe yaptırıldığını, bu sigortalarda acente veya şirketin önemli olmadığını, bu nedenle acente ile özdeşleşmiş ihtiyari sigorta türlerindeki devamlılığın esas alınması gerektiğini,

davacı acentenin ise % 85 - 90 oranında zorunlu sigortaları yaptığını, TTK'nın 122/2. maddesinde belirlenen son beş yıla ait prim ortalamasının her halükarda ödenmesi gereken tazminat olmadığını, bu hükme göre mahkemece hiç bir değerlendirme yapılmadan beş yılın komisyon ortalamasına hükmedildiğini, denkleştirme tazminatına ilişkin tüm ilkelerin değerlendirilerek belirlenecek tazminatın bu üst sınırdan fazla olamayacağını, buna rağmen üst sınırın tazminatmış gibi hüküm altına alındığını, Acentelik ilişkisinin 15 yıl sürmesi ve bu dönemdeki poliçe sayısına mahkemece önem atfedilerek buna göre tazminata hükmedildiğini,

oysa bu ödemenin bir hatır ödemesi olmadığını, gerekçenin denkleştirme tazminatı kurumu ile ilgisinin bulunmadığını, bu tazminatın somut ölçüleri ve hesap şekli bulunduğunu, poliçe düzenlemede esas rizikonun hasar ödemesini yapan şirkette olduğunu, acentenin ise sadece komisyonunu aldığını, bu nedenle acentelik ilişkisinin devam ettiği 15 yıl boyunca sadece müvekkilinin menfaat sağladığı kabulünün hatalı olduğunu, sadece komisyonunu alan acentenin bu ticari ilişkinin esas kazanan tarafı olduğunu, Müvekkilince sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini,

kaldı ki sözleşmesinin 23. maddesinde 3 ay önceden ihbarda bulunmak kaydıyla acentelik sözleşmesinin herhangi bir gerekçe olmaksızın her zaman feshedilebileceğini, müvekkilinin de anılan maddeye göre 29.08.2016 tarihinde acenteye bir ihtarname çekerek 2016 yılı başında verilen hedeflerin gerisinde kalındığı ve hedefin tutturulmaması halinde acentelik ilişkisinin gözden geçirileceği uyarısında bulunduğunu,30.11.2016 tarihli ikinci ihtarname ile "daha önceki uyarılarda hedeflerin tutturulması istenmesine rağmen bu konuda herhangi bir iyileşme ve gayret görülmediğinden acentelik sözleşmesinin 3 ay sonra feshedileceği" uyarısında bulunduğunu,

uyarılara rağmen bir düzelme olmadığından 06.03.2017 tarihinde acentelik sözleşmesinin feshedildiğini, sözleşmede üç ay olarak belirlenen sürenin fiili olarak yedi aya uzatıldığını, acentenin taahhüdüne uymamasının sonuçlarına katlanması gerektiğini, Üretimin tamamına yakını zorunlu sigortalara dayanan bir acentenin denkleştirme tazminatına hak kazanamayacağını, bu tazminatın en önemli unsuru olan "önemli kazanım" kavramının mahkemece değerlendirilmediğini, primler ile hasar ödemeleri ve komisyonların dikkate alınarak bu kavramın somutlaştırılması gerektiğini,

hakkaniyet indiriminin yüzdelik orana göre değil fesihten sonra devam eden üretimde kimin katkısı olduğuna ve sağlanan menfaatin ölçüsüne göre yapılacağını, ayrıca indirimin de son beş yılın komisyonu yerine denkleştirme tazminatına esas miktar üzerinden yapılması gerektiğini, mahkemenin ise ortalamayı fesih öncesi beş yılın ortalamasına göre belirledikten sonra fesihten sonraki tüm üretimi acenteye ait üretim olarak kabul ederek hiçbir indirim yapmadan bütün bunların üzerine de % 50 gibi ne şekilde belirlendiği anlaşılmayan bir oran uygulanarak sonuca gidildiğini,

HMK'nın 122/4.maddesinde belirlenen hak düşürücü süreden sonra yapılan ıslaha itibar edilemeyeceğini, bu talebin her halükarda fesih tarihinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmesi gerektiğini, Hem ... Sigorta A.Ş. hem de ... A.Ş. aleyhine dava açıldığını ve tüzel kişiliklerin farklı olduğunu, bu durumda esasen ayrı bir dava olan ...

AŞ'ye yönelik davanın husumet yerine esastan reddi gerektiği ve bu davalı yararına nispi avukatlık ücreti takdiri gerektiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, acentelik sözleşmesinin haksız feshine dayalı olarak portföy tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalılar vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı, taraflar arasında düzenlenen 26.02.2002 tarihli acentelik sözleşmesinin 30.11.2017 tarihinde haksız şekilde feshedildiğini ileri sürerek, belirsiz alacak davası şeklinde denkleştirme tazminatı talebinde bulunmuştur.

Davacının denkleştirme tazminatı talebinin TTK'nın 122/son maddesi gereğince fesihten itibaren bir yıl içinde ileri sürülmesi karşısında dava ve değer artırımı dilekçesinde ileri sürülen talebin süresinde olduğu anlaşılmıştır.Davalılar ise taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin yasa ve sözleşmeye uygun şekilde süre verilerek ve haklı şekilde feshedildiğini, davacının verilen süreye rağmen hedeflerini gerçekleştirmediğini, TTK'nın 122. maddesi ve Sigortacılık Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca denkleştirme tazminatı alacağı şartlarının oluşmadığını savunmuştur.Mahkemece,

denkleştirme tazminatı alacağı şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davalı ... Sigorta AŞ tarafından daha önce yıllık hedeflerin tutturulması için davacıya ihtarlar gönderildiği ve ihtarlardan sonuç alınmadığı iddiasıyla 30.11.2017 tarihli Beyoğlu ... Noterliğinin ... yevmiye numaralı ihtarı ile sözleşmenin 23. maddesine göre feshedildiği anlaşılmıştır.

Davalı şirket, hedeflerin gerçekleştirilmediği iddiasıyla fesih iradesinin kullanıldığını savunmuş ise da gönderilen fesih ihtarında buna ilişkin bir açıklama bulunmadığı ve sözleşmenin 23. maddesi uyarınca nedensiz, bildirimsiz fesih hakkının kullanıldığının kabulü gerekmektedir. Yargılama sırasında fesih sebebinin değiştirilmesi mümkün olmadığından, sözleşmenin 23.maddesi kapsamında fesih hakkının kullanıldığı kabul edilmelidir.

Genel olarak portföy tazminatı, acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra, bu ilişki devamı boyunca acentenin kişisel gayretiyle yarattığı müşteri çevresinden, akidinin hâlen yararlanmasına karşın acentenin yararlanmaması nedeniyle uğradığı kaybın karşılığıdır.

Somut olayda uygulanması gereken TTK'nın 122. maddesinde "denkleştirme istemi" olarak tanımlanan, doktrinde de "müşteri tazminatı", "portföy tazminatı", "portföy akçesi" olarak da ifade edilen bu tür tazminat, 5684 sayılı Sigorta Kanununun 23/16. maddesinde, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra sigorta şirketi sigorta acentesinin portföyü sayesinde önemli menfaatler elde ediyor ve hakkaniyet gerektiriyorsa, sigorta acentesinin, sigorta şirketinden tazminat talep edebileceği şeklinde düzenlenmiştir.

İlk derece mahkemesince davacının alacağının belirlenmesi için alınan kök raporda, fesih sonrası davacının müşterileri için 177 poliçenin yenilendiği, bu poliçelerden 123.345,20 TL prim tahakkuk ettirildiği, acente komisyonunun ise 19.536 TL olduğu belirlenmiştir. Bilirkişi raporunda yenileme oranın %13 olduğu ve önceki yılların komisyonuna göre davacının 197.197,79 TL denkleştirme alacağının bulunduğu belirlenmiştir.

İtiraz üzerine alınan 13.08.2020 tarihli ek raporda; acentelik sözleşmesinin feshedilmesinden sonra 77 müşteri için tanzim edilen 177 adet poliçe bulunduğu, toplam primin 123.345,20 TL, komisyonunun ise 19.536,00 TL olduğu, ilk rapordaki gibi tespit edilmiştir.

Bilirkişi raporunda, davacının önceki yıllardaki komisyonunun toplamının 985.989 TL olduğu beş yıllık ortalamaya göre yıllık komisyonun 197.197,80 TL olarak belirlendiği, yıllık komisyonun yaklaşık %9.9'u oranında yenilenen poliçe bulunması nedeniyle acentenin portföyünde önemli yer aldığı ve TTK'nın 122. maddesindeki denkleştirme tazminatı koşullarının oluştuğu belirtilmiştir.

Mahkemece, davalının fesihten sonra önemli menfaat elde ettiği, TTK'nın 122. maddesi ile 5684 sayılı Sigortacılık Kanununun 23/16. maddesine göre somut olayın özellik ve şartları ile hakkaniyet ilkeleri uyarınca denkleştirme tazminatı koşullarının oluştuğu, davacının 14 yıl boyunca ...

Sigorta tarafından tek taraflı olarak belirledikleri hedef oranları yakalaması için herhangi bir uyarı yapılmadığı, davacının son yıl hedef oranı tutturmamasının davacıdan kaynaklandığı ve davacının portföyünü acentesi olduğu diğer şirketlere taşıdığına dair bir delil sunulmadığı ve hedef oranı müzakere edilerek kararlaştırılmadığı belirlenmiştir.

Fesih sonrası bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde denkleştirme talebinin ileri sürüldüğü ve yinelenen portföylerin, %9,90 oranında olması yönünde davalının önemli ölçüde menfaat elde ettiğinin kabulü gerekeceği, %50 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak denkleştirme tazminatına hükmedilmesi gerektiği belirlenerek karar verilmiştir.

Yasal düzenleme uyarınca acentenin portföy tazminatı talep edebilmesi için dört koşulun gerçekleşmesi gerekir: 1-Acentelik sözleşmesinin denkleştirme talep edecek şekilde sona ermiş olması, 2-Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra müvekkilin, acentenin çabasıyla oluşturulan yeni müşteri çevresinden önemli menfaatler elde etmeye devam etmesi, 3-Sözleşmenin sona ermiş olması nedeniyle acentenin, müvekkiline devrettiği yeni müşteri çevresinden gelir elde etme imkanını kaybetmiş olması,

4-Acenteye denkleştirme ödenmesinin hakkaniyete uygun (hakkaniyetin bir gereği) olması (Özge Ayan, Acentenin Denkleştirme Talep Hakkı, Seçkin Yayınları, Ankara 2008, s. 146 vd; Arslan Kaya, Ticaret Kanunu Şerhi- Birinci Kitap Ticari İşletme- Yedinci Kısım-Acentelik, 2. Basım, İstanbul 2016, s.247 vd). Bu açıklamaya göre, mahkemece öncelikle somut olayda bu dört koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmesi gerekmektedir.

Bundan sonra, koşulları varsa, alacağın hesaplanmasına geçilmelidir. Denkleştirme alacağının hesaplanma şekli konusunda mevzuatta bir formül verilmemiştir. Bu durumda karşılaştırmalı hukuktan, TTK'nın 122. maddesindeki düzenlemeden ve Yargıtay uygulamasından hareketle bir hesaplama yöntemi uygulanmalıdır.

Denkleştirme talebinin temelinde, acentenin kendi çabasıyla oluşturduğu yeni müşteri çevresinin, sözleşme ilişkisi sona erdiğinde müvekkile (yani davalıya) devredilmiş olması ve bu yeni müşteri çevresinin ekonomik bir değerinin olması yatmaktadır. Bu nedenle, öncelikle oluşturulan yeni müşteri çevresinin tespiti yapılmalıdır.

Acentenin göreve başladığı tarihte mevcut olan müşteri çevresi hariç, yeni oluşturulan müşteri çevresi belirlenmelidir.Bundan sonra hesaplama üç aşamada yapılır. Birinci aşamada, acentenin kendi çabasıyla kazandırdığı yeni müşteri çevresinden müvekkilin elde ettiği/elde etmesi muhtemel menfaatler/gelirler hesaplanır. Daha sonra, acentenin yeni müşteri çevresiyle işlem yapamayacak olması nedeniyle uğradığı gelir kaybı hesaplanır.

Bu kayıp, acentelik sözleşmesi devam etseydi, acentenin temel edimleri karşılığında elde edeceği ücret (provizyon) gelirleridir. Burada temel bir kural vardır. Müvekkilin menfaati, acentenin ücret kaybı kadardır. Bu nedenle, müvekkilin elde edeceği menfaatin, acentenin gelir kaybı kadar olduğu ilkesinden hareketle, öncelikle acentenin gelir kaybının hesaplanması uygun olacaktır.

Bu hesaplama yapılırken, acentenin temel ediminin karşılığı olan ücretler esas alınmalı ve maliyetler düşüldükten sonraki net gelir esas alınmalıdır. Acenteye arızi olarak ödenen ücretler bu hesaplamada dikkate alınmamalıdır ve acentenin bir yıllık gelir kaybı bulunmalıdır.

Gerek müvekkilin elde edeceği menfaat miktarının gerekse acentenin yoksun kaldığı toplam gelir miktarının hesaplanabilmesi için, yeni müşteri çevresinin müvekkille ne kadar süreyle ticari ilişkide bulunacağının, somut olayın özelliklerine göre tahmin edilmesi gerekir. Daha sonra, işin niteliğine ve acentelik ilişkisinin devam ettiği süredeki veriler dikkate alınarak, yıllık müşteri kayıp oranı belirlenir.

Yeni müşterilerle müvekkilin tahmini ilişki süresi esas alınarak her yıl için belirlenen miktarlardan, müşteri kayıp oranında indirim yapılır. Her yıl için bulunan zararlar toplanır. Bulunan bu ham alacak üzerinden, acentenin denkleştirme alacağını peşin olarak alacağı düşünülerek, faiz indirimi yapılır ve birinci aşamadaki ham alacak bulunur. İkinci aşamada hakkaniyet denetimi yapılır. Bu aşamada üst sınır dikkate alınmaz.

Somut olayın özelliklerine göre, hakkaniyet ilkesi gereğince alacak tutarında indirim veya artırım yapılabilir. Örneğin, müvekkilin markasının tanınmışlığı yeni müşteri çevresinin oluşumunda etkili olmuşsa, alacak miktarından uygun bir oranda indirim yapılmalıdır. Acente olağanüstü çaba göstermiş, önemli reklam ve tanıtım çalışmaları yapmışsa alacak miktarı hakkaniyet gereği artırılabilir. Hakkaniyet ölçüsü de uygulanarak, acentenin denkleştirme alacağı hesaplanmış olur.

Üçüncü aşamada, hesaplanan denkleştirme alacağının, yasal üst sınırı aşıp aşmadığı denetlenir. Eğer üst sınırın altındaysa hesaplanan alacağa aynen hükmedilir; üst sınırı aşıyorsa, alacak tutarı üst sınıra indirilerek hüküm altına alınır. Denkleştirme talebinin üst sınırı, TTK’nın 122/2. maddesinde şöyle tanımlanmıştır: ''Tazminat, acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamaz.

Sözleşme ilişkisi daha kısa bir süre devam etmişse, faaliyetin devamı sırasındaki ortalama esas alınır'' Üst sınırın hesaplanmasında, ilk basamaktaki hesaplamadan farklı olarak, acentenin her türlü geliri hesaplamaya dâhil edilmeli ve brüt gelir esas alınmalıdır. Üst sınır acentenin alacak talebini sınırlayan bir düzenleme olduğundan, hesaplamanın bu şekilde yapılması hakkaniyete uygun olacaktır.

Yukarıda açıklandığı üzere, hesaplama aşamalarla yapılmalı ve üst sınır denetimi en son yapılmalıdır.

İlk derece mahkemesinin hükme esas aldığı raporda böyle veya benzer bir hesaplama yapılmamış, sadece sözleşmenin sürdüğü döneme ilişkin acentenin her yıl ürettiği prim gelirinin ortalamasının azami miktar olarak belirlenip acentelik sözleşmesinin feshedilmesinden sonra tanzim edilen 77 müşteriye ait 177 adet poliçeye ilişkin olarak acentenin yenileme sürecinde uğradığı komisyon kaybının 19.536,41 TL olduğu, bu poliçeler nedeniyle 123.345,20 TL prim tahsil edildiği belirlenmiştir.

Rapor ve ek raporda TTK'nın 122. maddesine uygun olarak son beş yıla ilişkin prim miktarının ortalaması aylık ve günlük hesaba göre belirlenmiştir. Mahkemece, bu ortalama prim oranı denkleştirme alacağı olarak kabul edilerek ve bu miktardan takdiren %50 oranında indirim yapılarak hüküm kurulmuştur.

Oysa davalı vekilinin prim ve komisyon ayrımına ilişkin ciddi itirazları bulunmasına rağmen, bu hususta rapor alınmamış ve gerekçede buna ilişkin bir açıklama yapılmadan, geçmiş yıllarda elde edilen komisyon gelirinin beş yıllık ortalamasına göre karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda ilk derece mahkemesinin denkleştirme alacağına ilişkin yaptığı inceleme ve gerekçesi eksik olup hükme esas alınan bilirkişi raporu da bu ilkelere göre hazırlanmadığından hüküm kurmaya elverişli değildir. Yukarıda belirtilen ilkelere göre hesaplama yapılarak varılacak sonuca göre bir hüküm verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi doğru görülmediğinden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan bu gerekçelerle HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesince davanın çözümünde etkili olacak önemli deliller toplanmadan ve portföy tazminatı alacağına ilişkin yeterli değerlendirme ve araştırma yapılmadan karar verildiği anlaşıldığından, esasa dair istinaf nedenleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu hükmünün kaldırılmasına, davanın yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca karar kesindir.